Ley N° 20.399 Otorga derecho a sala cuna al trabajador

 

(Publicada en el Diario Oficial de 23 de noviembre de 2009)

Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación al siguiente proyecto de ley, iniciado en una moción de las Diputadas señoras Marta Isasi Barbieri, Adriana Muñoz D’Albora, Claudia Nogueira Fernández, Clemira Pacheco Rivas, Denise Pascal Allende, Alejandra Sepúlveda Órbenes, Ximena Valcarce Becerra y Ximena Vidal Lázaro, y de los Diputados señores Ramón Farías Ponce y Tucapel Jiménez Fuentes.
Proyecto de ley:
Art. único.- Agréganse los siguientes incisos octavo y final, en el artículo 203 del Código del Trabajo:
“El trabajador o trabajadora a quienes, por sentencia judicial, se le haya confiado el cuidado personal del menor de dos años, tendrá los derechos establecidos en este artículo si éstos ya fueran exigibles a su empleador.
Lo anterior se aplicará, además, si la madre fallece, salvo que el padre haya sido privado del cuidado personal por sentencia judicial.”.”.
Y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto promúlguese y llévese a efecto como Ley de la República.
Santiago, 17 de noviembre de 2009.- MICHELLE BACHELET JERIA, Presidenta de la República.- Claudia Serrano Madrid, Ministra del Trabajo y Previsión Social.
Lo que transcribo a usted para su conocimiento.- Saluda a usted, Rodney Belmar Altamirano, Subsecretario del Trabajo Subrogante.

Ley N° 20.396 Establece que copia del contrato de trabajo podrá estar en el lugar de desempeño de las funciones u otro lugar fijado con anterioridad e informado previamente a la inspección del trabajo

(Publicada en el Diario Oficial de 23 de noviembre de 2009)

Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación al siguiente proyecto de ley iniciado en una moción de los Diputados señores Mario Bertolino Rendic, Germán Becker Alvear, Roberto Delmastro Naso, Pablo Galilea Carrillo, René Manuel García García, Alfonso Vargas Lyng, Germán Verdugo Soto y de la Diputada Marta Isasi Barbieri.
Proyecto de ley:
‘‘Art. único. Modifícase el artículo 9° del Código del Trabajo de la siguiente forma:
a) Reemplázase el inciso quinto por el siguiente:
‘‘El empleador, en todo caso, estará obligado a mantener en el lugar de trabajo, o en un lugar fijado con anterioridad y que deberá haber sido autorizado previamente por la Inspección del Trabajo, un ejemplar del contrato, y, en su caso, uno del finiquito en que conste el término de la relación laboral, firmado por las partes.’’.
b) Agréganse los siguientes incisos sexto y final:
‘‘Conforme a lo señalado en el inciso anterior, cuando exista la necesidad de centralizar la documentación laboral y previsional, en razón de tener organizado su giro económico en diversos establecimientos, sucursales o lugares de trabajo o por razones de administración, control, operatividad o seguridad o que sus trabajadores presten servicios en instalaciones de terceros, o lugares de difícil ubicación específica, o carentes de condiciones materiales en las cuales mantener adecuadamente la referida documentación, como labores agrícolas, mineras o forestales y de vigilancia entre otras, las empresas podrán solicitar a la Dirección del Trabajo autorización para centralizar los documentos antes señalados y ofrecer mantener copias digitalizadas de dichos documentos laborales y previsionales. Para estos efectos, el Director del Trabajo, mediante resolución fundada, fijará las condiciones y modalidades para dicha centralización. La Dirección del Trabajo deberá resolver la solicitud de que trata este inciso en un plazo de treinta días, no siendo exigible la obligación establecida en el inciso quinto, en tanto no se notifique dicha respuesta al peticionario.
La autorización de centralización podrá extenderse a toda la documentación laboral y previsional que se deriva de las relaciones de trabajo, salvo en lo referido al registro control de asistencia a que se refiere el inciso primero del artículo 33 de este Código.’’.’’.
Y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto promúlguese y llévese a efecto como Ley de la República.
Santiago, 17 de noviembre de 2009.- MICHELLE BACHELET JERIA, Presidenta de la República.- Claudia Serrano Madrid, Ministro del Trabajo y Previsión Social.
Lo que transcribo a usted para su conocimiento.- Saluda a usted, Rodney Belmar Altamirano, Subsecretario del Trabajo Subrogante.

SISTEMA DE CONTROL DE ASISTENCIA DE CHOFERES DE CARGA TERRESTRE INTERURBANA

 

Resolución N° 1.213
Establece sistema obligatorio de control de asistencia, de las horas de trabajo y de descanso y de la determinación de las remuneraciones para los chóferes de vehículos de carga terrestre interurbana

(Publicada en el Diario Oficial de 16 de octubre de 2009)

AL 15.12.2009
Núm. 1.213 exenta.- Santiago, 8 de octubre de 2009.- Vistos: Lo dispuesto en los artículos 25 bis y 33, inciso segundo del Código del Trabajo.
Considerando:
1) Que las especiales características de organización y desarrollo de las actividades laborales en el sector del transporte de carga terrestre interurbana impiden en la generalidad de los casos una eficaz aplicación de las normas previstas en el inciso primero, del artículo 33 del Código del Trabajo.
2) Que, esta Dirección ha constatado, a través de diversas fiscalizaciones, que en el sector del transporte de carga terrestre interurbana la jornada de trabajo del personal que en ellos labora se realiza en distintos puntos del territorio nacional, y también fuera del país, según sea el itinerario de que se trate, circunstancia ésta que hace impracticable el control de las horas de trabajo y determinación de los descansos a través de los sistemas comunes autorizados por la ley, toda vez que obligaría a utilizar un considerable número de libros de asistencia o de relojes control, registros éstos que por sus características dificultarían consignar, además, los descansos en ruta que deben de hacer uso los choferes.
3) Que, a la situación descrita precedentemente se suma en la actualidad la nueva configuración normativa contenida en el artículo 25 bis del Código del Trabajo, la que al establecer una serie de nuevos parámetros a considerar (máximos de tiempos de espera y forma de pago de los mismos), trae consigo la necesidad de contar con instrumentos fidedignos y más expeditos de control.
4) Que, las dificultades a que aluden los considerandos anteriores han sido reconocidas tanto por las organizaciones de trabajadores como por los empleadores del sector, los que han solicitado a esta Dirección que haga uso de la facultad contemplada en el inciso segundo, del artículo 33, del Código del Trabajo, estableciendo un sistema especial de control de las horas de trabajo y de la determinación de las remuneraciones, que sea uniforme para toda la actividad del transporte de carga terrestre interurbana.
5) Que la utilización de libros de asistencia o de reloj control, en las condiciones señaladas en el considerando Nº 2), dificulta además la labor fiscalizadora de los Servicios del Trabajo.
6) Que, para la consecución de los objetivos de esta Dirección importa, entre otras materias, apoyar e impulsar toda acción o medida que garantizando la eficacia de la ley, posibilite una fiscalización más eficiente de su cumplimiento
7) Que, las consideraciones precedentes hacen necesario que esta Dirección, en uso de la facultad establecida en el inciso segundo, del artículo 33 del Código del Trabajo, establezca y regule sistemas especiales y obligatorios de control de asistencia que permitan, por un lado, hacer cumplir a cabalidad las disposiciones legales sobre jornada de trabajo y descansos en el sector del transporte de carga terrestre interurbana y, por otro, facilitar la labor de fiscalización propia de este Servicio, por lo que:
Resuelvo:
Art. 1. Establécese, en forma obligatoria, un sistema especial de control de asistencia y determinación de las horas de trabajo, de descanso y de las remuneraciones para los trabajadores choferes de vehículos de carga terrestre interurbana, conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes.
Art. 2. Para los efectos de la presente resolución, se entiende por transporte de carga interurbano, el servicio destinado a transportar carga por carretera entre una o más ciudades o localidades que estén ubicadas en localidades o áreas urbanas diferentes.
Art. 3. El sistema operará sobre la base de un documento que se denomina “LIBRETA DE REGISTRO DIARIO DE ASISTENCIA CONDUCTORES DE VEHÍCULOS DE CARGA INTERURBANOS”, en adelante la LIBRETA, cuyo modelo obligatorio se acompaña en anexo a la presente Resolución que, a su vez, forma parte de la misma para todos los efectos legales.

DE LA LIBRETA DE REGISTRO DIARIO DE ASISTENCIA

Art. 4. La LIBRETA, cuya confección y costo corresponderá al empleador, se utilizará respecto de cada conductor, de forma individual e intransferible.
Art. 5. Cada LIBRETA estará compuesta de 25 hojas originales (trabajador) y una copia (empleador) por cada una de ellas a contar de la página 3, y por cada mes, debiendo comprender el registro de, a lo más, tres meses.
Las páginas deberán contar con una enumeración impresa del 1 al 25, en el extremo inferior derecho de cada página, como se indica en el anexo a que se ha hecho referencia.
Art. 6. La LIBRETA deberá ser timbrada y registrada en la Inspección del Trabajo que corresponda al domicilio del empleador.
La forma en que se practicará este registro será regulada por el Departamento de Inspección, pudiendo establecerse, si ello fuera factible, el registro a través del portal web de la Dirección del Trabajo.
Art. 7. El empleador deberá entregar la LIBRETA al trabajador y es responsabilidad de aquél constatar que el referido documento sea portado por el trabajador al inicio de su jornada, como asimismo por su correcto llenado al concluir aquella o el viaje.
Art. 8. Constituye una obligación del chofer portar su LIBRETA y participar de su llenado, debiendo registrar en ella todas las actividades instruidas por su empleador.
Art. 9. La LIBRETA se dividirá en las siguientes secciones:
1) Individualización del conductor: tapa o portada (página 1);
2) Artículo 25 Bis del Código del Trabajo e instrucciones de llenado:
contraportada (página 2);
3) Registro Diario de Actividades (páginas 3 a la 21);
4) Resumen Control Mensual de Horas (página 22);
5) Comprobante de otorgamiento de descanso semanal
compensatorio por los días domingos y festivos trabajados (página 23);
6) Comprobante para la determinación de las remuneraciones de los conductores (página 24); y
7) Control de Inspección (página 25).
Art. 10. En la tapa o portada de la LIBRETA se deberá contener impresa la denominación siguiente: “LIBRETA DE REGISTRO DIARIO DE ASISTENCIA CONDUCTORES DE VEHÍCULOS DE CARGA INTERURBANOS”. Asimismo, deberán completarse los datos relativos a la individualización del conductor, con indicación de su nombre y apellidos completos; RUT; domicilio; teléfono; licencia de conducir; y Nº registro en la Inspección correspondiente.
Art. 11. La contraportada de la LIBRETA contendrá impreso el “Artículo 25 Bis del Código del Trabajo”, norma que regula la jornada de trabajo de los conductores de vehículos de carga terrestre interurbana, como asimismo, las “Instrucciones de llenado” con un ejemplo para facilitar su comprensión.
Art. 12. El “REGISTRO DIARIO DE ACTIVIDADES” estará conformado por los siguientes apartados:
a) Cada hoja contendrá el espacio necesario para el registro de 5 días de trabajo;
b) Cada recuadro correspondiente al registro de actividad desarrollada por el trabajador representa un día calendario;
c) Cada día calendario contiene:
i) La fecha correspondiente al día de que se trate el registro de datos, expresada en dígitos referidos al día, mes y año;
ii) En la misma línea que contiene la fecha, a continuación están impresas las 24 horas del día. A su vez, las columnas correspondientes a cada una de las horas está subdividida en espacios de 15 minutos cada uno; y
iii) Las líneas correspondientes a “ACTIVIDAD”, hacen referencia a: “CONDUC-CIÓN”, “ESPERA” y “DESCANSO”. Para los efectos de registrar estas actividades, se rayará una línea continua desde la fracción de hora que corresponda al horario de inicio de la actividad de que se trate hasta la fracción de hora que corresponda al término de la actividad registrada (ver ejemplo en contratapa).
d) La columna correspondiente a “Resumen de Jornada”, deberá contener la sumatoria del tiempo empleado en cada una de las actividades durante el día de que se trate;
e) Al final de cada recuadro correspondiente al registro de actividad desarrollada por el trabajador, se deberá registrar la localidad de “ORIGEN” y la de “DESTINO”, correspondiente a cada día laborado. Existiendo la posibilidad de registrar hasta dos lugares de origen e igual número de localidades de destino;
f) El recuadro correspondiente al “CONTROL REGISTRO SEMANAL”, dispone de un espacio dedicado a registrar la “FECHA” en que se realiza; el nombre del “CONDUCTOR” a quien corresponde la LIBRETA y que se controla; el “RUT” del referido trabajador; la placa “PATENTE” del vehículo a bordo del cual laboró el trabajador y la “FIRMA” de quien ejerce el control de registro semanal; y
g) El recuadro correspondiente al “RETIRO DE COPIA” está destinado al registro de la fecha en que se retira la copia de la hoja de registro diario de actividades y la firma de quien la realiza.
Art. 13. La responsabilidad en el llenado del “REGISTRO DIARIO DE ACTIVIDADES” se ajustará a lo siguiente:
a) Será de responsabilidad del trabajador el llenado de las siguientes secciones: Fecha; Actividad; Origen / Destino; y Resumen Jornada.
b) Será de responsabilidad del empleador el llenado de las siguientes secciones: Control Registro Semanal y Retiro de Copia.
Todas y cada una de las hojas y recuadros correspondientes al “REGISTRO DIARIO DE ACTIVIDADES” deberán ser utilizadas, inclusive en aquellos días en que el trabajador por cualquier causa no hubiere laborado, en cuyo caso junto con inutilizarse los espacios pertinentes, se dejará constancia del hecho que corresponda, como por ejemplo: día de descanso del chofer, feriado legal, vehículo en reparación, restricción vehicular, licencia médica, permisos, etc.
La copia deberá ser entregada al empleador quien la conservará en los términos establecidos en el artículo 19 de la presente Resolución.
Art. 14. Será de responsabilidad del empleador el llenado de la página correspondiente al “RESUMEN CONTROL MENSUAL DE HORAS”, para cuyos efectos, deberá transcribir las cantidades de horas registradas en la columna Resumen Jornada del Registro Diario de Actividades de los días correspondientes al mes calendario, y posteriormente proceder a su suma para obtener los totales mensuales del tiempo empleado durante el mes en cada una de las actividades.
Art. 15. Corresponderá al empleador el llenado mensual de la hoja “COMPROBANTE DE OTORGAMIENTO DE DESCANSO SEMANAL COMPENSATORIO POR LOS DÍAS DOMINGOS Y FESTIVOS TRABAJADOS”, en la cual se dejará constancia de los días domingos y festivos laborados (“Período al que corresponde el Descanso”) y la forma de otorgar el descanso compensatorio por dichos días que corresponde a la columna “Estado” (“Otorgado”, “Compensado” o “Acumulado”). Tanto trabajador como empleador deberán firmar en señal de conformidad cada uno de los registros efectuados.
Art. 16. Siempre que las remuneraciones se encuentren conformadas sobre la base de comisión o porcentaje sobre el valor del flete o carga transportadas, será de responsabilidad del empleador el llenado de la página correspondiente al “COMPROBANTE PARA LA DETERMINACIÓN DE LAS REMUNERACIONES”, en donde se deberá anotar con exactitud: “Fecha del Viaje”; “Nº Guía de Despacho”; “Nº Factura”; “Porcentaje expresado en Pesos ($)” que devenga el trabajador; y “Firma Conformidad” tanto del empleador como del trabajador.
En el evento que el espacio destinado en la LIBRETA no sea suficiente para el registro de la totalidad de datos, se deberán adicionar tantas hojas como sean necesarias para tales efectos.
Art. 17. Será de uso privativo de los funcionarios que se indican, el llenado del registro destinado al “CONTROL DE INSPECCIÓN”.
Cada línea corresponderá a un control en particular, en el que se deberá consignar: “Fecha”; “Hora”; “Lugar” y “Nombre Funcionario” que practica el control. En la columna “Organismo Fiscalizador”, se deberá marcar con un círculo la institución a la que corresponde el funcionario controlador, sobre la base de la nomenclatura contenida al final de la página “Control de Inspección”, la que corresponde a los funcionarios autorizados, de conformidad al Código del Trabajo y al artículo 4º de la Ley del Tránsito, para fiscalizar las normas sobre jornada de trabajo de los trabajadores choferes de vehículos de carga terrestre interurbana (“IT: Inspector del Trabajo”; “C: Carabineros de Chile”; “IM: Inspector Municipal”; e “IF: Inspector Fiscal (MTT)”). En la columna correspondiente a la “Unidad Operativa”, se deberá dejar constancia de la unidad a la que está adscrito el funcionario actuante. Las dos columnas siguientes (“Con Infracción” o “Sin Infracción”) están destinadas a dejar constancia si producto del control se detectó infracción, registrando a tales efectos lo que corresponda. En la columna “Observaciones” se deberá dejar registro de aquellas situaciones o constancias que sean de interés del funcionario actuante.

SISTEMA AUTOMATIZADO OPCIONAL

Art. 18. Alternativamente el empleador podrá optar por utilizar un sistema automatizado de control de asistencia, que permita dar cumplimiento a cabalidad a las disposiciones contenidas en el cuerpo de la presente Resolución, para lo cual deberá solicitar la aprobación del referido sistema, acompañando una descripción técnica del mismo y la certificación de que se trata de un sistema cerrado de base de datos en términos que se asegure la inviolabilidad de los mismos.
La certificación de que se trata de un sistema cerrado de datos deberá ser otorgada por un organismo certificador público o privado, que garantice que el mismo cumple con dichas características técnicas y asegura la inviolabilidad de los datos.
Las solicitudes a que se refiere el inciso primero deberán dirigirse a la jefatura de la División de Inspección, quien resolverá mediante resolución fundada su aprobación.

OTRAS DISPOSICIONES

Art. 19. Los empleadores deberán mantener en el domicilio de la empresa, a disposición de los Servicios fiscalizadores, por un período mínimo de seis meses, un archivo con las copias de las páginas de las LIBRETAS o con el resumen mensual del sistema automatizado, según el caso, las que deberán archivarse en el orden que les corresponde, de acuerdo a su número de folio y/o a la fecha de emisión.
Si por las particularidades del viaje, en el caso de la LIBRETA o de los sistemas automatizados, se originaren para cada trabajador más de una hoja de la LIBRETA o más de un comprobante de registro, se conformará con ellos un expediente en forma correlativa.
Art. 20. La utilización incorrecta del sistema contenido en el cuerpo de la presente resolución o su no implementación, constituirá infracción del empleador a lo previsto en el artículo 33 del Código del Trabajo y se sancionará en conformidad a lo dispuesto en el artículo 477 (506) del mismo cuerpo legal.
Sin perjuicio de lo anterior, constituye una obligación del trabajador el correcto y oportuno llenado de la LIBRETA en lo que le corresponda, pudiendo aplicarse por parte del empleador, en caso de inobservancia de esta obligación, las sanciones que debidamente se establezcan en el Reglamento Interno respectivo.
Art. 21. La presente resolución regirá transcurridos 60 días, contados desde su publicación en el Diario Oficial.

DISPOSICIÓN TRANSITORIA

Art. único. Derógase, a contar de la entrada en vigencia de la presente Resolución, toda otra instrucción administrativa que diga relación con la materia objeto de esta regulación, en especial las Resoluciones Exentas Nºs 204, de 15.07.1998 y 611, de 08.06.1999.
Anótese, comuníquese y publíquese.- Patricia Silva Meléndez, Directora del Trabajo.

SENTENCIA DE CORTE SUPREMA, ACERCA DE LA BASE DE CALCULO DE INDEMNIZACIONES

LAS ASIGNACIONES DE COLACIÓN Y MOVILIZACIÓN NO DEBEN SER INCLUIDAS EN LA BASE DE CÁLCULO DE LAS INDEMNIZACIONES POR TÉRMINO DE CONTRATO

CORTE SUPREMA
22 DE SEPTIEMBRE DE 2009

DOCTRINA:
I. El termino remuneración se encuentra definido por la ley, y de este concepto se excluye a las asignaciones de colación y movilización, dado que así ha sido expresamente señalado por la legislación. Esto se fundamenta en que los pagos considerados como remuneraciones son, las prestaciones en dinero o las especies avaluables en dinero, que tengan por antecedente el contrato de trabajo. A diferencia de lo antes mencionado, los rubros de transporte y movilización tienen una naturaleza jurídica diversa, a saber, reembolso de gastos, en otras palabras es una forma de compensar al trabajador los gastos en que incurra con ocasión del trabajo.
Por todo lo mencionado precedentemente, incluir en la base del cálculo de las indemnizaciones legales otorgadas, los ítems de transporte y alimentación, contraviene la legislación que regula la materia
II. (Voto Disidente) El concepto última remuneración mensual, debe entenderse desde una perspectiva fáctica, por tanto debe incluir todos los ingresos que percibe el trabajador y solamente deberán ser excluidos los beneficios esporádicos a los que se refiere taxativamente la legislación que regula la materia. El carácter de fijo y permanente, que posee dentro de la remuneración las asignaciones de transporte y colación, las hacen susceptibles de ser incluidas en el cálculo indemnizatorio
TEXTO COMPLETO DE LA SENTENCIA
I. SENTENCIA DE CASACIÓN
Santiago, veintidós de septiembre de dos mil nueve.
Vistos:
En autos rol Nº 256–08 del Primer Juzgado del Trabajo de San Miguel, don Humberto Burgos Maluenda deduce demanda en contra de Buses Gran Santiago S.A., representada por don Raúl Vásquez Parraguez, a fin que se declare injustificado su despido y se aplique el artículo 162 del Código del Trabajo, en consecuencia, se condene a la demandada a pagar las indemnizaciones y prestaciones que señala, más reajustes e intereses, con costas.
En la contestación a la demanda, se tuvo por rebelde a la demandada.
El tribunal de primera instancia, por sentencia de veintiocho de mayo del año en curso, que figura a fojas 97, acogió la demanda, declarando injustificado el despido del demandante y condenó a la demandada a pagar indemnización sustitutiva del aviso previo y por años de servicios, esta última incrementada en un 80%, además de la compensación de feriado legal y proporcional y las remuneraciones devengadas desde la fecha del despido hasta aquélla en que se paguen las cotizaciones previsionales adeudadas, disponiendo oficio al ente previsional, más reajustes e intereses y sin costas.
Se alzó el demandado y una de las salas de la Corte de Apelaciones de San Miguel, en fallo de dos de julio del año en curso, que se lee a fojas 123, confirmó la referida sentencia, sin modificaciones.
En contra de esta última decisión la demandada deduce recurso de casación en el fondo, por haber sido dictada, a su juicio, con errores de derecho que habrían influido sustancialmente en lo resolutivo del fallo a fin que esta Corte la invalide y dicte la de reemplazo que describe, con costas.
Se trajeron estos autos en relación.
Considerando: par Primero: Que el recurrente denuncia el quebrantamiento de los artículos 41 y 172 del Código del Trabajo, sosteniendo, en síntesis, que esas normas se vulneran al fijar la base de cálculo respectiva, por cuanto de acuerdo al citado artículo 41, no constituyen remuneración las asignaciones de movilización y colación, entre otras, de modo que se ha analizado correctamente el inciso segundo de esa disposición y lo mismo ocurre con el inciso primero del artículo 172 referido, en la parte que señala que se excluyen de la base de cálculo los beneficios esporádicos, por lo tanto, se infiere que esta norma no se opone al artículo 41, cuando excluye del concepto de remuneración las asignaciones de colación y movilización.
Termina indicando la influencia que los errores de derecho denunciados, habrían tenido, en lo dispositivo del fallo.
Segundo: Que en la sentencia se fijó como remuneración del actor la suma de $553.000.–, en la que se ha incluido el valor pagado por concepto de asignación de movilización y colación, según aparece de las liquidaciones de fojas 6 a 8, cantidad sobre la cual y por aplicación del artículo 172 del Código del Trabajo, los jueces del grado condenaron a la demandada a pagar las indemnizaciones que señalan, calculadas sobre la base de la referida remuneración.
Tercero: Que, en consecuencia, la controversia de derecho radica en precisar la base de cálculo de las indemnizaciones que se han otorgado al actor, la que debe conformarse a la normativa prevista en el artículo 172 del Código del ramo, que regula expresamente la materia.
Cuarto: Que el artículo en examen dispone “Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos 168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de Navidad.
“Si se tratare de remuneraciones variables, la indemnización se calculará sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario...
Quinto: Que al utilizar la norma transcrita el término “remuneración y que se encuentra definido por la ley, específicamente, en el artículo 41 del Código del Ramo, cuya vulneración se acusa, no puede sino concluirse que para efectos de establecer la base de cálculo de las indemnizaciones legales, los estipendios a considerar deben tener la naturaleza de remuneración, que no es el caso de las asignaciones de colación y movilización, pues expresamente la norma en estudio los excluye de dicho concepto. En consecuencia, habiéndose determinado por el legislador cuáles son los pagos considerados remuneraciones, a saber, las prestaciones en dinero o las especies avaluables en dinero, que tengan como antecedente el contrato de trabajo, ello no puede ser alterado por los jueces.
Sexto: Que la excepción descrita tiene su fundamento en la propia naturaleza de los rubros indicados, pues no son más que reembolso de gastos, es decir, una contraprestación cuyo fin es compensar al trabajador los gastos de transporte y alimentación en que incurra en su desempeño.
Séptimo: Que a lo anterior cabe agregar, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Civil, que el alcance de un precepto siempre debe fijarse de manera que se inserte coherentemente en el contexto total del cuerpo legal que lo contiene. Así, en la especie, la interpretación y por ende, aplicación, de los dos artículos en examen, debe ser conjunta.
Octavo: Que, por todo lo razonado, al haber incluido en la base de calculo de las indemnizaciones legales otorgadas, lo pagado al trabajador a título de asignaciones de movilización y colación, en la sentencia atacada se infringieron los artículos 41 y 172 del Código del Trabajo, por errónea interpretación y aplicación de estas normas, yerro que alcanza a lo dispositivo del fallo, en la medida en que las sumas ordenadas solucionar a la demandada por indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y por años de servicios, se vieron aumentadas en forma improcedente, motivo por el cual el presente recurso de casación será acogido para la corrección pertinente.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 463 del Código del Trabajo: 764, 765, 767, 771, 772, 783 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge, sin costas, el recurso de casación en el fondo deducido por el demandado a fojas 124, contra la sentencia de dos de julio del año en curso, que se lee a fojas 123, la que, en consecuencia, se invalida y se la reemplaza por la que se dicta a continuación, sin nueva vista, separadamente.
Acordada contra el voto de la Ministra señora Maggi, quien estuvo por rechazar el recurso al estimar que los sentenciadores no han incurrido en el error de derecho denunciado por cuanto el concepto “última remuneración mensual que utiliza el legislador en el artículo 172 del Código del Trabajo, reviste un contenido y naturaleza especial, eminentemente fáctico o pragmático, ya que alude a “toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador siendo, por tanto, la regla general, la consideración de toda suma de dinero que al momento del término de la relación laboral cumpla ese mandato, excepcionándose, solamente, las exclusiones de carácter taxativo que la misma norma establece y entre las que se cuenta una de orden genérico referida a los beneficios que revisten el carácter de esporádicos o anuales. De este modo, considerando que las asignaciones reclamadas, revisten los caracteres de fijeza y permanencia que la ley requiere, toda vez que su pago se efectuaba en forma mensual, ellas deben ser incluidas al momento de determinar la base de cálculo de las indemnizaciones que corresponde, como, en opinión de la disidente, resolvieron acertadamente los jueces del fondo.
Redacción a cargo del abogado integrante, señor Patricio Figueroa Serrano y del voto disidente, su autora.
Regístrese.
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Patricio Valdés A., señora Rosa María Maggi D., Ministro Suplente señor Julio Torres A., y los Abogados Integrantes señores Roberto Jacob Ch., y Patricio Figueroa. No firma el Abogado Integrante señor Figueroa, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar ausente. Santiago, 22 de septiembre de 2009.
Autoriza la Secretaria de la Corte Suprema, señora Rosa María Pinto Egusquiza.
En Santiago, a veintidós de septiembre de dos mil nueve, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.
N° 5.675–09.
I
I. SENTENCIA DE REEEMPLAZO
Santiago, veintidós de septiembre de dos mil nueve.
En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la sentencia de reemplazo que sigue.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de lo señalado en la parte final del segundo párrafo del fundamento octavo, desde donde dice “analizadas al tenor, que se elimina.
Y teniendo en su lugar y, además, presente:
Primero: Los motivos del fallo de casación que antecede, los que para estos efectos se tienen por expresamente reproducidos.
Segundo: Que no obstante que la remuneración a considerar para los efectos del estipendio correspondiente a 25 días laborados en el mes de marzo de 2008, asciende a $553.000.–, cantidad que se desprende de las liquidaciones agregadas al proceso, no es menos cierto que de iguales documentos corresponde fijar la base de cálculo para fines indemnizatorios y de compensación del feriado, en la suma de $497.000.–, pues de la misma, como se anotó, deben excluirse la s asignaciones de movilización y colación.
Tercero: Que, en consecuencia, la demandada será oída en este aspecto, no así en los restantes capítulos de su recurso de apelación.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículo 463 y siguientes del Código del trabajo, se confirma la sentencia apelada de veintiocho de mayo de dos mil nueve, escrita a fojas 97 y siguientes, con declaración que las cantidades que la demandada debe pagar por los conceptos que se indican, son las que se señalan a continuación:
a) $497.000.–, por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo.
b) $497.000.–, por concepto de indemnización por un año de servicios.
c) $397.600.–, por concepto de 80% de incremento sobre la indemnización señalada en la letra anterior.
Todas las cantidades ordenadas pagar deberán acrecentarse en conformidad a lo establecido en el artículo 163 del Código del Trabajo.
Se confirma, en lo demás apelado, la referida sentencia.
Se previene que la Ministra señora Maggi, estuvo por confirmar sin modificaciones la decisión de primer grado, en virtud de los argumentos expuestos en el voto disidente contenido en el fallo de casación que antecede.
Redacción a cargo del abogado integrante, señor Patricio Figueroa Serrano y del voto disidente, su autora.
Regístrese y devuélvanse.
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Patricio Valdés A., señora Rosa María Maggi D., Ministro Suplente señor Julio Torres A., y los Abogados Integrantes señores Roberto Jacob Ch., y Patricio Figueroa. No firma el Abogado Integrante señor Figueroa, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar ausente. Santiago, 22 de septiembre de 2009.
Autoriza la Secretaria de la Corte Suprema, señora Rosa María Pinto Egusquiza.
En Santiago, a veintidós de septiembre de dos mil nueve, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.
N° 5.675–09.

SEMANA CORRIDA, REMUNERACIONES VARIABLES Y SUELDO BASE MENSUAL

Los trabajadores afectos a una remuneración mixta conformada por un sueldo base mensual y remuneraciones variables compuesta por comisiones o bonos de productividad que se devengan diariamente una vez alcanzada una determinada meta o un porcentaje de ésta o un mínimo de producción, tienen derecho al beneficio de semana corrida.

Ordinario Nº3724/053
Santiago, 15.09.2009

Por necesidades del Servicio se ha estimado necesario precisar si los trabajadores afectos a una remuneración mixta conformada por un sueldo base mensual y remuneraciones variables compuesta por comisiones o bonos de productividad que se devengan una vez alcanzada una determinada meta y los valores que por tal conceptos perciben los trabajadores se van incrementando una vez que esta se cumple, tienen derecho al beneficio de semana corrida.
Sobre el particular, cabe informar a Ud. lo siguiente:
El texto actual del citado artículo 45, es el siguiente:
"El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana. Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o trato, pero, en este caso, el promedio se calculará solo en relación a la parte variable de sus remuneraciones."
"No se considerarán para los efectos indicados en el inciso anterior las remuneraciones que tengan carácter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras."
"Para los efectos de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 32, el sueldo diario de los trabajadores a que se refiere este artículo, incluirá lo pagado por este título en los días domingo y festivos comprendidos en el período en que se liquiden las horas extraordinaria, cuya base de cálculo en ningún caso podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual.
Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.
"Lo dispuesto en los incisos precedentes se aplicará, en cuanto corresponda, a los días de descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso a que se refiere el artículo 35".
De las disposiciones legales precedentemente transcritas se colige que los trabajadores remunerados exclusivamente por día, tienen derecho a percibir por los días domingo y festivos o por los días de descanso compensatorio, según el caso, una remuneración equivalente al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago.
Se infiere, igualmente, que el legislador, a través de la reforma introducida por la ley Nº 20.281, ha modificado el ámbito de aplicación de dicha norma, considerando ahora a trabajadores afectos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual y remuneraciones variables, precisando que e n este caso el cálculo de los respectivos días de descanso deberá efectuar se considerando únicamente e l promedio de lo percibido por concepto de remuneraciones variables en el correspondiente período de pago.
Precisado lo anterior, cabe señalar que mediante dictamen Nº 3262/ 66, de 5.08.08, este Servicio estableció las características o requisitos que debe reunir un determinado estipendio para los efectos de ser incluido en la base de cálculo de la semana corrida, señalando al efecto que el mismo debe revestir primeramente el carácter de remuneración en los términos del artículo 41 del Código del Trabajo, debe devengarse diariamente y ser principal y ordinaria.
Así, en el punto 2.- del aludido pronunciamiento jurídico, referido a remuneraciones variables, se sostiene que reviste tal carácter, todo estipendio que, de acuerdo al contrato de trabajo y respondiendo al concepto de remuneración, implique la posibilidad de que el resultado mensual total sea desigual de un mes a otro, agregando que lo que caracteriza a una remuneración variable es que su pago queda subordinado al acaecimiento de determinados supuestos condicionantes que pueden ocurrir o no , o cuya magnitud es imprevisible , lo que en definitiva implica que el monto mensual total no sea constante entre un mes y otro. Semana Corrida, Base de Cálculo
Ahora bien, de conformidad a lo establecido en el mismo dictamen, la remuneración variable, aparte de que debe ser devengada diariamente, debe ser principal y ordinaria.
Por lo que concierne al primer requisito, el mencionado pronunciamiento expresa que una remuneración se devenga diariamente si el trabajador la incorpora a su patrimonio día a día, esto es, aquella que el trabajador tiene derecho a impetrar por cada día trabajado .
Conforme al mismo dictamen, ello implica a que no deberán considerarse para establecer la base de cálculo del beneficio en comento, aquellas remuneraciones que, aun cuando revisten la condición de variables, no se devengan diariamente en los términos antes expresados, como ocurriría, si ésta se determina mensualmente sobre la base de los montos generados por el rendimiento colectivo de todos los trabajadores, como sucedería por ejemplo, en el caso de una remuneración pactada mensualmente en base a un porcentaje o comisión calculada sobre la totalidad de los ingresos brutos de una empresa o establecimiento de ésta.
En lo que se refiere al segundo requisito señalado, esto es, que la remuneración variable sea principal y ordinaria, el referido dictamen precisa que revisten tal carácter aquellas que subsisten por sí mismas, independientemente de otra remuneración, excluyendo, por ende, de la base de cálculo que nos ocupa, aquellas de naturaleza accesoria, las que de acuerdo a la jurisprudencia reiterada y uniforme de este Servicio son aquellas incapaces de subsistir por sí mismas, que van unidas a la remuneración principal, que dependen de ella y que son anexas y secundarias. Se establece asimismo, que no procede considerar para tales efectos, las remuneraciones de carácter extraordinario, según el concepto fijado por esta Repartición, esto es, aquellas excepcionales o infrecuentes.
Precisado lo anterior, corresponde resolver sobre la procedencia de considerar en la base de cálculo de la semana corrida, aquellas comisiones que se generan una vez cumplida una determinada meta, o un porcentaje de ésta, cuyos montos varían o se van incrementando de acuerdo a parámetros o tablas predeterminadas.
Así, a vía de ejemplo, puede citarse el caso de un trabajador que percibe comisión por la colocación de créditos , la cual está supeditada, tanto al número de operaciones realizadas, como al valor de éstas, de suerte tal que si no se cumplen ambas exigencias no genera comisión alguna, comenzando a devengarlas sólo una vez cumplidas tales condiciones, cuyos valores están fijados en porcentajes que se van incrementando según el mayor número de operaciones realizadas y el mayor valor del as respectivas colocaciones.
En el mismo orden de ideas, cabe consignar el caso de un trabajador que percibe comisión por ventas cuando cumple un determinado porcentaje de una meta preestablecida, el que una vez superado genera comisiones por un monto superior, según vaya superando cada tramo prefijado.
Una situación similar se presenta respecto de trabajadores que han pactado un incentivo que se devenga a partir de un mínimo de producción, como es el caso de aquellos que perciben la suma de $ 31.00 por cada m3 adicional de madera por sobre 4000 m3.
Analizados los casos anteriores a la luz de la normativa prevista en el artículo 45 del Código del Trabajo y de la jurisprudencia administrativa vigente, preciso es concluir que si bien en todos ellos se contempla una remuneración variable, de naturaleza principal u ordinaria, lo cual permitiría sostener que tales dependientes están afectos al beneficio de semana corrida, la circunstancia de que tales remuneraciones estén condicionadas al cumplimiento de una meta determinada, a un porcentaje de ésta o un mínimo de producción, hace necesario determinar si se cumple el primer requisito que hace exigible tal beneficio, cual es, el que sean devengadas diariamente.
Al respecto, debe tenerse presente que la semana corrida es un beneficio que se calcula semana a semana, en base al promedio de lo devengado en dicho período por concepto de remuneraciones variables, de suerte tal que si en una o más semanas los trabajadores a que se refieren los ejemplos propuestos n o alcanzaren a cumplir la meta prefijada, un porcentaje de ésta o una producción mínima, no generarán comisiones u otras remuneraciones variables que pudieren servir de base para el cálculo del beneficio, no teniendo derecho, por tanto, a impetrar el pago de los días domingo, festivos y / o descansos compensatorios, según corresponda, que incidieren en dichos períodos semanales.
Distinta es la situación que se produce una vez cumplida la meta, un porcentaje de ésta o un mínimo de producción que les da derecho a percibir comisiones u otros estipendios variables, puesto que a partir de dicho cumplimiento generarán tales emolumentos, los cuales se irán incorporando a su patrimonio en función del trabajo diario realizado.
Ello permite sostener que cumplidas las exigencias establecidas para empezar a generar los estipendios variables de que se trata, los montos percibidos por tal concepto deberán ser considerados para determinar la base de cálculo de la semana corrida de los respectivos trabajadores, atendido que tales emolumentos cumplen todos los requisitos necesarios para integrar dicha base, esto es, tienen el carácter de remuneraciones variables que se devengan diariamente y son principales y ordinarias.
No altera la conclusión anterior, el hecho de que en ciertos casos, se establezca un período mensual para alcanzar la meta fijada, por cuanto ello sólo constituye un acuerdo en relación al lapso máximo en que ésta debe ser enterada para acceder al pago de las remuneraciones variables convenidas, circunstancia que no altera la naturaleza diaria de aquellas que se devenguen una vez cumplida la meta prefijada.
En otros términos, la fijación de un período mensual para el cumplimiento de la meta que hace nacer el derecho a percibir remuneraciones variables, no permite sostener fundadamente que las devengadas tras dicho cumplimiento constituyan estipendios de carácter mensual puesto que, como ya se expresara, tales remuneraciones se generan en función del trabajo diario de los respectivos dependientes, quienes las van incorporando a su patrimonio, día a día.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, consideraciones formuladas y jurisprudencia administrativa invocada, cúmpleme informar a Ud. que los trabajadores afectos a una remuneración mixta conformada por un sueldo base mensual y remuneraciones variables compuesta por comisiones o bonos de productividad que se devengan diariamente una vez alcanzada una determinada meta o un porcentaje de ésta o un mínimo de producción, tienen derecho al beneficio de semana corrida en los términos señalados en el presente informe

ACERCA DEL DERECHO A IGUALDAD DE LAS REMUNERACIONES

El registro que consigne los cargos o funciones en la empresa y sus características técnicas esenciales, a que se refiere el nº6 del artículo 154 del código del trabajo, que se encontrarán obligadas a llevar aquellas empresas que tengan doscientos o más trabajadores, deberá formar parte del reglamento interno de orden, higiene y seguridad que exista en ellas.

Ordinario Nº3723/052
Santiago, 15.09.2009

Mediante presentación del antecedente se ha solicitado un pronunciamiento de esta Dirección tendiente a fijar el sentido y alcance de la modificación introducida al número 6 del artículo 154 del Código del Trabajo, por la ley Nº20.348.
Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:
El citado número 6 del artículo 154 del Código del Trabajo, modificado por el número 2, letra a) del artículo 1º de la Ley Nº20.348, que Resguarda el Derecho a la Igualdad en las Remuneraciones, publicada en el Diario Oficial del 19-06-2009, dispone:
"El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones:
6.- la designación de los cargos ejecutivos o dependientes del establecimiento ante quienes los trabajadores deban plantear sus peticiones, reclamos, consultas y sugerencias, y en el caso de empresas de doscientos trabajadores o más, un registro que consigne los diversos cargos o funciones en la empresa y sus características técnicas esenciales".
Por su parte, el artículo transitorio de la referida ley, establece:
"Lo dispuesto en la letra a. del número 2 del artículo 1º, comenzará a regir seis meses después de su publicación en el Diario Oficial."
Conforme a la última de las disposiciones legales citadas, la modificación introducida por la Ley Nº20.348 al número 6 del artículo 154 del Código del Trabajo, comenzará a regir seis meses después de su publicación en el Diario Oficial, esto es, el día 19 de diciembre de 2009.
Ahora bien, se ha solicitado se precise si el registro de que se trata debería formar parte del reglamento interno existente en la empresa o, por el contrario, bastaría con incluir en éste una referencia a la existencia del registro que consigna los cargos o funciones en la empresa y sus características técnicas, el que se encontraría a disposición de los trabajadores en cada establecimiento de la empresa.
Lo anterior, según manifiesta el recurrente, por cuanto el manual o registro de cargos puede sufrir modificaciones en forma regular, ya sea eliminando cargos obsoletos, agregando características nuevas a cargos ya existentes o creando nuevos cargos y funciones, de suerte que se haría engorroso tener este registro incorporado al reglamento interno mismo, por las solemnidades que hay que cumplir para efectuar las modificaciones a dicho instrumento.
Para los efectos solicitados, se hace necesario recurrir a la primera regla de interpretación de la ley, prevista en el inciso 1º del artículo 19 del Código Civil, que dispone que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.
Haciendo aplicación de esta norma, y considerando que la modificación de que se trata, se hizo precisamente en el artículo que detalla la normativa que como mínimo debe contemplar cada reglamento interno, no cabe sino concluir que éste, en aquellas empresas que cuenten con doscientos trabajadores o más, deberá contener, entre sus disposiciones, un registro que consigne los diversos cargos o funciones en la empresa y sus características técnicas esenciales.
Confirma la conclusión anterior, la historia fidedigna del establecimiento de la ley Nº20.348. Así, en el Segundo Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, de fecha 08 de mayo, 2009, cuenta en Sesión 16, Legislatura 357, consta que el señor Jefe del Departamento de Reformas Legales del SERNAM explicó "que esta norma persigue generar un instrumento que proporcione un parámetro más o menos objetivo que permita evaluar las características de los distintos cargos y funciones que se cumplen al interior de la empresa.
La existencia de tal registro, que consigne esta descripción general, permitirá esclarecer las definiciones de cada puesto de trabajo y resolver, ya sea al interior de la misma empresa o en sede judicial mediante el procedimiento de tutela, las dudas o controversias que surjan en esta materia, en base a una calificación previa, fundada y documentada respecto a las especificaciones y características de cada empleo.
La señora Ministra del Servicio Nacional de la Mujer manifestó que " lo importante es generar en nuestro país un cambio en la cultura laboral, la cual, históricamente, ha tendido a discriminar a la mujer. Enfatizó que ese es el sentido de este proyecto de ley, entendiendo que en estas materias es importante establecer gradualidades a fin de que las medidas pertinentes puedan ser adoptadas mediante procedimientos que paulatinamente produzcan el cambio esperado." A continuación agregó que era importante, "no negar la posibilidad de instaurar una norma de este tipo, que incorpora al reglamento interno de la empresa un registro de los cargos que se desempeñan en ella.
La no discriminación remuneracional en razón de género también amerita una regulación reglamentaria, tal como acontece con muchas otras materias."
El Honorable Senador señor Letelier señaló "que el tema de fondo de esta discusión es que no haya discriminación en la remuneraciones en razón de género. Ello no significa, añadió, que no pueda haber distinciones remuneracionales en función de las habilidades o capacidades personales de quien ejerce un cargo, lo cual es perfectamente posible y válido. Conforme a lo anterior, es necesario contar con un instrumento que permita fijar parámetros objetivos que impidan la discriminación arbitraria en esta materia. Agregó que, si bien es cierto que en el mundo actual la realidad empresarial cambia constantemente, no es menos cierto que las variaciones que experimentan las empresas nunca son tan extremas como para alterar sustancialmente las funciones que en ellas se cumplen, las que, por lo general, se mantienen invariables en lo fundamental."
Por su parte, el Honorable Senador señor Muñoz Aburto "en cuanto a esta nueva exigencia relativa al registro que se incorporaría al reglamento interno de la empresa, manifestó su preocupación por cuanto la realidad demuestra que muchas de las normas contenidas en estos reglamentos internos son verdaderamente letra muerta, ya que no se cumplen en lo absoluto y esta vez no hay seguridad alguna de que no acontezca exactamente lo mismo, con lo cual las mujeres podrían continuar siendo discriminadas remuneracionalmente, a pesar de la nueva normativa legal."
En general la historia de esta ley contiene una variada discusión sobre la conveniencia o inconveniencia de contemplar la obligatoriedad de este registro, pero mayoritariamente fue concebida en el sentido de que éste formara parte del reglamento interno de la empresa.
En todo caso, este Servicio no ve impedimento legal alguno para que las nuevas disposiciones que, conforme a las modificaciones introducidas al Código del Trabajo por la ley Nº20.348, debe contener el reglamento interno de orden, higiene y seguridad, se inserten en éste a través de un documento modificatorio de dicho instrumento, cumpliendo las medidas de publicidad correspondientes y haciendo entrega de copia del mismo a los trabajadores, como también al delegado del personal y demás entidades a que se refiere el inciso 1º del artículo 156 del mismo cuerpo legal, si correspondiere, no siendo necesario en tal caso, elaborar un nuevo reglamento interno.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que el registro que consigne los cargos o funciones en la empresa y sus características técnicas esenciales, a que se refiere el Nº6 del artículo 154 del Código del Trabajo, que se encontrarán obligadas a llevar aquellas empresas que tengan doscientos o más trabajadores, deberá formar parte del Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad que exista en ellas.

LEY 20.367, modifica el artículo 192 del Código del Trabajo

La Ley 20.367 modificó el articulo 195 del Código del Trabajo otorgando también a la madre que adopta un hijo el permiso de cinco días que se otorga al padre que se le concede adopción de un hijo.

El inciso segundo del artículo 195 del Código del Trabajo queda con la siguiente redacción

El padre tendrá derecho a un permiso pagado de cinco días en caso de nacimiento de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento del parto, y en este caso será de días corridos, o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento. Este permiso también se otorgará al padre o la madre, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 200, que se le conceda la adopción de un hijo, contado desde la respectiva sentencia definitiva. Este derecho es irrenunciable

Ministerio del Trabajo y Previsión Social
SUBSECRETARÍA DEL TRABAJO

LEY N° 20.367
MODIFICA EL CÓDIGO DEL TRABAJO Y HACE EXTENSIVO PERMISO A LA MADRE EN CASO DE ADOPCIÓN DE UN MENOR

Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación al siguiente proyecto de ley iniciado en una Moción de las Diputadas señoras Karla Rubilar Barahona y Ximena Valcarce Becerra, y de los Diputados señores Nicolás Monckeberg Díaz, Cristián Monckeberg Bruner y Jorge Sabag Villalobos.
Proyecto de ley:
‘‘Artículo único.- Agrégase en el inciso segundo del artículo 195 del Código del Trabajo, entre el sustantivo ‘‘padre’’ y la conjunción ‘‘que’’ la siguiente expresión ‘‘o la madre, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 200,’’.’’
Y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto promúlguese y llévese a efecto como Ley de la República.
Santiago, 27 de julio de 2009.- MICHELLE BACHELET JERIA, Presidenta de la República.- Claudia Serrano Madrid, Ministra del Trabajo y Previsión Social.- Laura Albornoz Pollmann, Ministra Directora Servicio Nacional de la Mujer.
Lo que transcribo a usted para su conocimiento.- Mauricio Jélvez Maturana, Subsecretario del Trabajo.

ARTICULO PUBLICADO EN LA REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD AUSTRAL DICIEMBRE 2008

2008] JURISPRUDENCIA COMENTADA 251
abriendo camino en la tutela de derechos
fundamentales en materia laboral: buenas
intenciones, malos instrumentos (juzgado de letras
del trabajo de Copiapó)
Comentario de Juan Carlos Ferrada Bórquez
Copiapó, quince de septiembre de dos mil ocho.
VISTOS:
Que con fecha cuatro de septiembre recién pasado, ante este Juzgado de Letras del
Trabajo de Copiapó, se llevó a efecto audiencia de juicio oral en los autos R.I.T. T-1-
2008, por despido vulneratorio de derechos fundamentales, solicitado en procedimiento
especial de tutela laboral.
La demanda fue entablada por doña María Natalia Madrid Obregón, cédula de
identidad 13.327.394-8, Ito administrativo, con domicilio en Avenida Copayapu
Nº 2750, departamento 11, Copiapó, siendo asistida legalmente por su apoderado don
Manuel Catalán Lagos.
La demandada Sociedad de Profesionales Kronos, RUT. 77.207.520-0, fue asistida
legalmente y representada por el abogado Nelson Pérez López, con domicilio en
Copayapu Nº 1296, Copiapó.
CONSIDERANDO:
PRIMERO. Argumentos y pretensiones del actor: Que la demandante solicitó que se declarase
su despido como vulneratorio de derechos fundamentales y conforme a ello se
estableciera la obligación de su ex empleadora de pagar las indemnizaciones que procedieran
de conformidad al artículo 489 del Código del Trabajo.
Fundó tal solicitud en la siguiente relación de hechos que efectuó: “con fecha
cuatro de junio de dos mil siete, fue contratada por la empresa Sociedad de Profesionales
Kronos Limitada, para cumplir funciones de Ito Administrativo, desempeñándose hasta
la fecha de su despido en la faena de construcción, denominada Gran Casino de Copiapó,
ubicada en calle Los Carrera Nº 2240, Copiapó, con un sueldo base de $ 721.000, más
gratificación por la suma de $ 57.000, más una asignación de colación de $ 52.500 y
una asignación de movilización de $ 33.600, lo que arrojaba un total de $ 864.100”.
“Con fecha dos de junio de dos mil ocho, su empleador le comunicó el término del
contrato de trabajo por correo certificado, aplicando la causal señalada en el artículo
Revista de Derecho Vol. XXI - Nº 2 - Diciembre 2008 Páginas 251-271
252 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XXI- Nº 2
160 Nº 7 del Código del Trabajo, esto es, incumplimiento grave de las obligaciones
que impone el contrato, fundado en que supuestamente habría entregado información
confidencial vía electrónica, sin autorización de sus jefes, a personal profesional de la
empresa Salfa Construcciones, la cual era su fiscalizada”.
Agrega que los fundamentos entregados por el representante de la empresa, para
invocar la causal de despido, demuestran que se ha vulnerado el derecho a la inviolabilidad
de todo tipo de comunicación privada, entre los que debemos considerar el sistema
denominado MESSENGER, el que respalda en carpetas el contenido de las conversaciones
sostenidas con otros contactos de una lista que cada usuario tiene, al cual solo se accede
con una clave personal, la que nunca ha proporcionado a persona alguna, y menos a la
empresa Sociedad de Profesionales Kronos Limitada, derecho que se encuentra protegido
por lo dispuesto en el artículo 19 Nº 5, de la Constitución Política de la República, en
concordancia con el artículo 485 del Código del Trabajo.
Finalmente señala que no existe regulación alguna en el contrato de trabajo, ni
en el reglamento interno que autorice a la empresa conocer el contenido de los correos
enviados y recibidos por los trabajadores.
SEGUNDO. Contestación de la demanda: Que la demandada contestó la demanda en
la forma y dentro del plazo contemplado en el artículo 452 del Código del Trabajo,
aplicable supletoriamente por disposición del artículo 491 del mismo cuerpo legal,
solicitando que ésta fuese rechazada en todas sus partes, con costas, y que se establezca,
por el contrario, que no habría en el despido efectuado ninguna vulneración a la
garantía contemplada en el Nº 5 del artículo 19 de nuestra Constitución Política de
la República, específicamente, a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.
Fundamenta su solicitud en que carecen de sustento los dichos de la actora, en cuanto
a que sufrió una trasgresión al derecho garantizado por la Constitución Política de la
República, a saber, el de la inviolabilidad de toda comunicación privada. Así relata que
la empresa Kronos Limitada trabaja en la ciudad de Copiapó, contratada por la empresa
española EGASA del Grupo Nervion, en labores de fiscalización técnica a la empresa
Salfa Construcciones, que construye en esta ciudad el Gran Casino de Copiapó.
En ese entendido la señorita Madrid Obregón habría sido contratada por la empresa
como ITO ADMINISTRATIVO, siendo responsable en dichas funciones de llevar a cabo
una serie de acciones estratégicas y altamente sensibles.
En este contexto, la actora habría conocido cabalmente el andamiaje administrativo
de Kronos Limitada en Copiapó, y manejado información confidencial, cuya divulgación
podría significar la pérdida de millones de pesos para su mandante ya referido.
No obstante lo anterior, la señorita Madrid Obregón, desde un computador de uso
no exclusivo, en el cual cada usuario tenía las herramientas tecnológicas para restringir
la información personal que manejare, envió información confidencial de la empresa
a una funcionaria de la empresa contratista, y es más, habría entregado textualmente
correos o mail electrónicos enviados por el jefe de proyectos de la empresa, don Jorge
León. Reitera que esta información era confidencial y altamente sensible. Este hecho al
ser descubierto y, teniendo en consideración que el reglamento interno de la empresa,
2008] JURISPRUDENCIA COMENTADA 253
recepcionado en su oportunidad por la actora, señala como deber de todo funcionario
“el respetar la empresa y a su representante, en su persona y dignidad, actuando en todo
momento con la debida lealtad; considerándose contrario a este deber, el transmitir o
traspasar a otras empresas del rubro, informaciones de carácter privado de la empresa
en que trabaja”, detonó el despido de la actora.
Explica finalmente que la trabajadora no tomó en consideración que al dialogar
electrónicamente por internet a través de un chat, que habría sido el modo en que se
envió la información, el sistema crea una carpeta de respaldo que queda almacenada
en la carpeta MIS DOCUMENTOS, debiendo restringirse dicha función cuando no se
quiere que cualquier persona que use el equipo tenga acceso a la información enviada,
sin necesidad de poseer clave de entrada o de acceso. Lo anterior significó que de manera
accidental haya sido sorprendida en su actuar. Por lo demás, concluye que a la actora
ya se le había representado por la empresa múltiples veces que fuese más cuidadosa con
su información privada.
TERCERO. Llamado a conciliación: Se llamó a las partes a conciliación, la que no
fructificó en razón de la negativa de la demandada a aceptar cualquier reconocimiento
de una vulneración de los derechos que se invocaron como conculcados. Luego ante el
mandato consagrado en el artículo 495 del Código del Trabajo, por el cual el juez debe
abstenerse de autorizar cualquier tipo de acuerdo que mantenga indemne la conducta
lesiva de derechos fundamentales, este juzgador, en particular, prefirió no invitar a la
realización de ofrecimientos económicos.
CUARTO. La recepción de la causa a prueba: fijación de los hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos. Se determinó en base a las presentaciones de las partes que no discutían la
extensión de la relación laboral ni el monto de la remuneración que fue señalada por la
actora; por lo anterior se estimó que los hechos a probar debían ser los siguientes:
– Efectividad que el despido se determinó, por el acceso a información, de carácter
privado, de la actora, cuyo conocimiento y utilización no era factible para la demandada,
sino con una trasgresión a la inviolabilidad de la comunicación privada.
– Para efectos del despido, labores que efectuaba la empresa demandada, entre ellas
funciones específicas que cumplía la actora.
– Efectividad de haber enviado la actora información confidencial de la demandada
a un tercero, perteneciente a una empresa fiscalizada por esta, específicamente a
Salfa Construcciones; eventuales consecuencias que ello podrían generar para la
demandada.
– F orma en que la demandada tomó conocimiento de la información que dio origen
al despido. Efectividad de tratarse de información confidencial e importante.
– Efectividad de que el computador, desde el cual se extrajo la información en
cuestión, era de uso no exclusivo de la actora y que en el reglamento interno de la
empresa se encuentra regulado el envío y recepción de correo electrónico, que de
alguna forma haga excepción al mandato constitucional de inviolabilidad de las
mismas.
254 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XXI- Nº 2
QUINTO. Ofrecimiento de medios probatorios: Que en orden a acreditar sus alegaciones la
demandante ofreció e incorporó la siguiente documental: contrato de trabajo celebrado
entre las partes; acta de comparendo de conciliación ante la inspección del trabajo e
instructivo de uso de elementos informáticos. Además rindió la confesional compuesta
por la absolución de posiciones de don Jorge Godoy Frías. Por su parte y con el mismo
objeto la demandada ofreció como documental a incorporar el reglamento interno de
la empresa y un correo electrónico enviado por la demandante a un tercero; además
rindió la testimonial compuesta por los dichos de don Francisco Omar Lagos Peralta y
de don Jorge Godoy Frías, más la confesional de doña María Natalia Madrid Obregón.
El tribunal en uso de sus facultades oficiosas ordenó a la demandada la incorporación
de la carta de despido.
SEXTO. Hecho acreditado y valoración de la prueba: Que ponderada en forma libre la
prueba y con respeto a los principios de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos
científicamente afianzados, este Tribunal llega al convencimiento en cuanto a
que doña María Natalia Madrid Obregón fue contratada con fecha cuatro de junio de
dos mil siete por la Sociedad de Profesionales Kronos Limitada, para cumplir funciones
de Ito Administrativo. En ejercicio de dicho cargo le correspondía manejar la parte
administrativa de la sociedad, ordenando, almacenando y archivando toda la documentación
tanto en carpetas de papel como electrónicas. Su jefe directo era don Jorge
Godoy Frías, quien se desempeñaba como Inspector Jefe y quien tenía además bajo su
mando a un Ito en Terreno. La sociedad en su conjunto trabaja en la ciudad de Copiapó,
mandatada por la empresa española Egasa del Grupo Nervión, en la fiscalización técnica
de la empresa Salfa Construcciones que construye el Gran Casino de Copiapó.
Físicamente la actora y don Jorge Godoy Frías compartían la misma oficina, utilizando
la primera un computador, al cual también tenían acceso otros de los funcionarios,
incluido el mencionado Godoy Frías. En específico, la actora sabía que ese computador
era utilizado por otras personas, ya que dicha unidad constituía el servidor.
En la sociedad demandada, si bien en un instructivo se señaló, respecto de los equipos
que fueron puestos a disposición de los trabajadores, que estaba prohibido cargar software
y hardware y que el uso de internet y envío de e-mail era restringido a las actividades a
desarrollar en la empresa, en la práctica se permitía el uso de estas herramientas y sistemas
de comunicación libremente, sin que existiese ningún tipo de regulación en cuanto a
las condiciones, frecuencia y oportunidad para el uso de los mismos; en este entendido
los trabajadores de la demandada, incluida doña María Natalia Madrid Obregón regularmente
y según sus posibilidades e intereses, utilizaban los equipos computacionales
de la sociedad para comunicarse vía Messenger, e-mail y otros.
Que en el entendido anterior, doña María Natalia Madrid Obregón, mantuvo
conversaciones vía Messenger en forma frecuente, mientras trabajó en la empresa demandada,
con doña Ema Pía Rivera Vergara, quien era su amiga y con quien incluso
en el tiempo en que se produjo su despido compartía vivienda. La mencionada Rivera
Vergara prestaba servicios, como control técnico –mando medio, sin poder decisorio, ni
facultades de administración–, para la empresa fiscalizada por Sociedad de Profesionales
2008] JURISPRUDENCIA COMENTADA 255
Kronos, esto es, Empresa Salfa Construcciones, la que desarrollaba en ese entonces el
proyecto de construcción denominado Gran Casino de Copiapó.
Se tiene de igual forma por asentado que en fecha no determinada del mes de mayo
de dos mil ocho, doña María Natalia Madrid Obregón dentro de las conversaciones que
mantuvo desde los equipos comunicacionales de la empresa, vía Messenger, desde su
cuenta personal de correo electrónico, con doña Ema Pía Rivera Vergara le comentó
asuntos propios del giro de ambas empresas fiscalizadora-fiscalizada, específicamente
del siguiente tenor: páginas 35 y 36, MAYO, PIA_DE_LOS_ANGELES@HOTMAIL.
COM “recién J. León le mandó un mail a Matías repesao” –envíamelo para verlo– “Estimado
Matías: respecto a tu reclamo por la demora en la revisión de estados de pago y presupuestos de
obras extras, que tiene con déficit de caja, y que según entendí, atribuyes a una mala disposición
de la ITO, quiero reiterarte lo que ya te señalé al respecto, y que te resumo: 1. Esta inspección
no tiene ni actúa con ninguna intencionalidad para perjudicar o complicar a la Constructora.
2. Cualquier eventual demora en alguno de estos procesos, sólo obedece a alguna dificultad puntual
causada por necesidades o situaciones propias de obra, tales como: priorización puntual de
otros requerimientos en beneficio del avance de la obra; generación de mayor cantidad de EP, por
condición especial de contrato, generación y simultaneidad de gran cantidad de OOEE; algunas
deficiencias en presentación de antecedentes de respaldo, disminución de nuestra disponibilidad
efectiva, motivada por entregas demorosas y re entregas que podrían evitarse, etc. 3. No obstante
que las bases establecen que deberíamos revisar EP una vez entregados todos los antecedentes, incluidos
los provisionales, justamente hemos diferido este proceso para facilitar, ayudar y agilizar
el proceso; sin embargo y como podrás ver en el cuadro adjunto, siempre e independientemente de
cuento demoremos en revisar los EP, uds. presentan una demora adicional a la presentación del
resto de los antecedentes, bastante importante en muchos casos (desde 7 a 37 días) que dilata y
pospone el proceso de dar curso al periodo de pago de cada EP, según lo fijado por las bases, siendo
este lapso de tiempo el más relevante en la generación del déficit que señalas. 4. Respecto de las
OOEE, afectadas por los mismos conceptos, te puedo asegurar que hacemos los mayores esfuerzos
por ir resolviendo su situación con la mayor premura, en la medida que el proceso de EP, recepciones
y cooperación de Uds. respecto a la información requerida, lo posibiliten así. En todo caso
esperamos quedar al día con nuestra revisión a más tardar el 10 de junio. Esperando que los
números te aclaren que las demoras mayores no corren por nuestra cuenta ni intención, sino más
bien dependen de Uds., te saluda Jorge León Navas, Jefe de Proyectos, Kronos Ltda.”. “Prefiero
enviarlo así por más cuidado, no le digas a Passi porque el mail era sólo para Matías y
David R.” –ya o.k.
En la misma línea anterior, se encuentra establecido que el correo antes referido
fue enviado en forma personalizada, y por tanto exclusiva, por la actora a la mencionada
señorita Rivera Vergara, no existiendo ninguna manifestación de voluntad, de ambas,
tendiente a que esta conversación fuese conocida por terceros.
Que en fecha no determinada, pero anterior al día dos de junio de dos mil ocho, don
Jorge Godoy Frías, buscando unos documentos que necesitaba, ingresó al computador
de uso no exclusivo, que utilizaba doña María Natalia Madrid Obregón, en ausencia de
ésta, utilizando para ello su propio usuario, password o clave, y al dirigirse a la carpeta
MIS DOCUMENTOS, ingresó a una carpeta llamada MIS LOOGS, donde se dio cuenta
256 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XXI- Nº 2
que se encontraban almacenadas una serie de conversaciones que había mantenido la
señorita Madrid Obregón con terceros y que se habían respaldado sin el conocimiento
y consentimiento de ésta. Luego de lo cual en vez de cerrar dicha carpeta y ponerlo en
conocimiento de la afectada, decidió revisar todas las conversaciones que ésta había
mantenido con terceras personas, correspondientes, por lo menos, a los últimos meses
trabajados y consistentes, al menos, en más de treinta y cinco hojas, llamándole, especialmente
la atención, la conversación reproducida previamente con la señorita Ema Pía
Rivera Vergara de páginas 35 a 37, por conocer que se trataba de una funcionaria de
la empresa fiscalizada por ellos. Acto seguido, en virtud de ese hallazgo y por estimar
que ese actuar ponía en entredicho la confianza que se tenía a la referida trabajadora,
se decidió despedirla, invocando para ello como causal un incumplimiento grave de las
obligaciones laborales, que lo hicieron consistir, como reza la carta de despido, en la
entrega comprobada de información confidencial por vía electrónica, sin autorización
de sus jefes y por conducto totalmente irregular, a personal profesional de la Empresa
Constructora Salfa Construcciones, de la cual son la inspección técnica.
Finalmente, se encuentra asentado con la prueba rendida, que ni en el contrato
de trabajo ni en el reglamento de orden, higiene y seguridad de la empresa, existe una
regulación expresa del uso de los medios tecnológicos –computadores y recursos que
proporciona internet e intranet–, ni tampoco existe una regulación o procedimiento
para la revisión de la información almacenada en los computadores que sean de carácter
privado de los usuarios; en ese entendido, no existe prohibición alguna relativa a guardar
información privada en una carpeta del computador, ni menos una norma que autorice a
revisar esa información privada o a invocarla para establecer una sanción. Por el contrario,
sí queda asentado que en dicho reglamento dentro de las obligaciones del trabajador
está el respetar a la empresa y a sus representantes, en su persona y dignidad, actuando
en todo momento con la debida lealtad. Considerándose infracciones a este deber el
transmitir o traspasar a otras empresas del rubro, informaciones de carácter privado de
la empresa. Asimismo, que dentro de las prohibiciones del trabajador no se contempla
ninguna relativa al asunto debatido y que en un ítem denominado confidencialidad se
señala que toda la información, ya sea de propiedad de la empresa o de sus clientes, que
entregue Kronos a su personal para el desarrollo de sus funciones, así como también
aquella información que se genere durante el desarrollo de los servicios es confidencial,
por lo que no podrá ser entregada a terceros, ya sea en papel o en medios magnéticos,
sin la autorización de la administración de Kronos o del representante del cliente. Por
último en el ítem de Sanciones y Amonestaciones se contempla que las sanciones asociadas
a las infracciones de las normas referidas son la amonestación; siendo la terminación del
contrato una decisión que depende de la gravedad, poniéndose como ejemplo la falta de
lealtad a la empresa en cualquier circunstancia.
a) En cuanto a la alegación de que la información utilizada para fundar el despido se
habría OBTENIDO con vulneración de derechos fundamentales de la trabajadora, específicamente
transgrediendo la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada. Al respecto
no fue posible, a través de la prueba rendida, formarse convicción, por carencia de
medios probatorios que así lo demostrasen, que el conocimiento de las conversaciones
2008] JURISPRUDENCIA COMENTADA 257
privadas de doña María Natalia Madrid Obregón con terceros, se OBTUVO a través
de medios ilícitos o a través de actos que impliquen violación de derechos fundamentales.
En específico, no se logró acreditar, como lo alegó la demandante, que en algún
momento alguien, aprovechando quizá un descuido de ella, ingresó a su correo privado,
momentáneamente abierto y conectó la función de Messenger, destinada a respaldar en
una determinada carpeta –MIS DOCUMENTOS–, sus conversaciones, para así poder
revisarlas con posterioridad; menos se pudo establecer que, puntualmente, el día cuatro
de junio de dos mil ocho, como lo señaló en la Inspección del Trabajo, ella no se haya
conectado a Messenger, y que contrariamente amigos suyos hayan constatado lo contrario.
En efecto, sólo la actora a través de su confesional señaló tal hipótesis, la que no pudo
corroborarse, pero con lo cual, al menos, quedó totalmente claro, que ella no fue quien
le pidió a dicho sistema de conversación que efectuara tales respaldos. Dicha hipótesis
fue negada por quien habría realizado el hallazgo supuestamente accidental don Jorge
Godoy Frías, sosteniendo que jamás incurrió en tal conducta y que si se produjo tal
respaldo fue por desconocimiento de la trabajadora de cómo opera este tipo de sistema
de comunicación unido a su propio descuido. Al respecto se refirió también uno de los
testigos de la demandada, don Francisco Lagos Peralta, quien señaló que existen distintos
tipos de versiones de dicho sistema de conversación, en unos de ellos sería necesario
expresamente darle la función para que se produzca el respaldo; en cambio en otros no.
Relativo a este punto ninguno de los deponentes ni absolventes pudo aclarar al tribunal
qué versión en específico sería la que está cargada en el computador en cuestión. Con
lo anterior, al no haber quedado acreditado el supuesto de hecho –obtención con una
vulneración tan evidente– que fundaría una exclusión valorativa de la prueba ingresada
por la demandada –respaldo de conversaciones entre la actora y terceros–, necesariamente
deberá desestimarse la solicitud esgrimida de que no se diera valor probatorio a
dicho documento.
b) En cuanto al establecimiento de los hechos que sí se dieron por probados. De un análisis
íntegro de la prueba documental incorporada, este juzgador llegó al convencimiento de
que ambas partes casi coincidían en los hechos que fueron presentados al tribunal, no
cuestionando con ello la información contenida en cada uno de los documentos, toda
vez que lo que ellos contenían reflejaban en gran parte lo expuesto por cada uno de los
litigantes en su respectiva demanda y contestación de la demanda. En efecto, el contrato
de trabajo incorporado dio cuenta con claridad de los elementos básicos de la relación,
esto es, inicio del contrato, naturaleza del mismo, funciones del trabajador, jornada,
prestaciones y otros; a su vez el reglamento interno permitió formarse convicción de
las obligaciones y prohibiciones que tenía el trabajador, como asimismo de las posibles
sanciones que podían ir asociadas a sus incumplimientos. También ese mismo reglamento
permitió constatar las omisiones, falencias o vacíos que éste presentaba en cuanto a la
regulación de materias relativas al control, a través de medios idóneos y generales, con
respeto a los derechos fundamentales del trabajador, de la utilización de la información
privada que a través de los medios tecnológicos aportados por la empresa, pudiese enviarse
a terceros o simplemente almacenarse en esos equipos. A la misma constatación se pudo
llegar a través del documento individualizado como Instructivo de la Empresa Kronos, el
258 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XXI- Nº 2
cual si bien hacía referencia específica, en un ítem, al uso de elementos de informática,
fue desvirtuado por el resto de la prueba rendida, ya que tanto las absoluciones de don
Jorge Godoy Frías, jefe de la trabajadora afectada –prueba de la demandante–, como la
absolución de esta última –prueba del demandado–, coincidieron en que se utilizaba
con perfecto conocimiento de toda la jefatura internet e intranet, para fines personales,
sin mayor control ni objeción. Consecuentemente, no se discutió la efectividad de
haberse mantenido, a través de Messenger, conversaciones entre la actora y doña Ema
Pia Rivera Vergara, ni tampoco que, puntualmente, se haya mantenido la conversación
que fue respaldada en el mismo equipo en la carpeta MIS LOOGS de la carpeta MIS
DOCUMENTOS y que fue conocida a través del respectivo respaldo de conversación
que se incorporó y que fuera referida al momento de dar por asentados los hechos fijados
por el tribunal. Por último, los documentos carta de despido y acta en comparendo
ante la Inspección del Trabajo, permitieron conocer cuál fue la decisión, inspirada en
las distintas interpretaciones que hicieron de los hechos ya referidos, por parte de doña
María Natalia Madrid Obregón, que estimó que se vulneraba su intimidad al acceder a
sus conversaciones privadas y de la Sociedad de Profesionales Kronos que vio en dicha
información una entrega de información confidencial grave e intolerable.
SÉPTIMO. Razonamiento respecto a la carga procesal probatoria de la demandante: la exigencia
de indicios. Según ya se ha esbozado, uno de los principios más fuertemente recogidos
con la reforma procesal laboral, es el de la tutela judicial efectiva de los derechos de
los trabajadores, siendo en esa vertiente de pensamiento que se justifican otros de los
principios de la misma, como oralidad, inmediación, gratuidad, celeridad, oficialidad
con función cautelar y probatoria del juez, etcétera. Con todo, el alcance de este principio
de tutela judicial efectiva es mucho mayor del que aparece a simple vista y que
en forma tan evidente se expresa en los principios recién apuntados; en efecto, existen
otras consecuencias jurídicas, recogidas por nuestro legislador laboral, que son fruto
directo de esta lógica de protección integral hacia la parte más débil. Por cierto que
este posicionamiento normativo no es de creación propia de nuestro legislador, sino que
viene aprehendido de un establecimiento serio y consolidado del derecho comparado,
relativo al difícil escenario probatorio en que se encuentra el trabajador al momento
de efectuar una denuncia por violación o lesión de derechos fundamentales, dificultad
que evidentemente emana, como lo destaca nuestra doctrina, de la situación estratégica
en que se encuentra el empresario sobre la prueba, derivado de la proximidad y dominio
que tiene la mayoría de las veces sobre ella. El no reconocimiento de la situación
antes descrita, hubiese significado una evidente merma al principio de tutela judicial
efectiva referido, toda vez que habría contenido en sí misma una traba procesal que
colocaría muchas veces al trabajador en la imposibilidad de lograr un resultado judicial
favorable. Es por ello, que haciéndose cargo de lo anterior, nuestro legislador laboral
en el artículo 493, introdujo una reducción probatoria, consistente en la obligación
del trabajador de presentar sólo indicios suficientes de la vulneración que alega. Esta
técnica, como lo ha señalado José Luis Ugarte Cataldo, no se trata de una inversión del
onus probandi, ya que no basta la alegación de una lesión a un derecho fundamental,
2008] JURISPRUDENCIA COMENTADA 259
para que se traslade al empleador la carga probatoria, sino que sólo se alivia la posición
del trabajador exigiéndole un principio de prueba por el cual acredite indicios de la
conducta lesiva, esto es, acredite hechos que generen la sospecha fundada, razonable,
de que ha existido esta lesión.
Reconocido lo anterior, es necesario, en consecuencia, despejar como primer tema
relevante si la demandante cumplió con este estándar probatorio exigido. Acá debe destacarse,
que la carta de despido incorporada y que da cuenta de la causal y de los hechos
esgrimidos para poner término a la relación laboral, alude directamente a la entrega
–comprobada– de información por vía electrónica por un conducto irregular. Luego en
el acta levantada ante la Inspección del Trabajo la trabajadora reclama que esta información
comprobada, a que alude la empresa, correspondería a una conversación instantánea
que por Messenger tuvo con una amiga, la cual estima, se habría obtenido violando
su contraseña de su cuenta particular, ya que en ningún momento ella ha autorizado a
la empresa para leer su información privada y nunca ha respaldado sus conversaciones.
En la misma acta introducida por la actora, se consigna la respuesta de la sociedad demandada,
la que señala que efectivamente tiene pruebas escritas de una conversación
electrónica entre la trabajadora y la funcionaria de Salfa Construcciones, documento en
el que fundarían su decisión de despido. Agrega al respecto que en ningún momento
se habría violado una clave o contraseña privada de la trabajadora, sino que se accedió a
esta información a través de un respaldo generado en la carpeta MIS DOCUMENTOS,
a la cual se habría llegado fortuitamente luego de la búsqueda de otros antecedentes. En
el mismo sentido, la absolución de posiciones de Jorge Godoy Frías ilustró al tribunal
en cuanto a que él con la demandante operaban un mismo computador, ya que estos
no son de uso exclusivo y que cada funcionario de la empresa tenía una clave personal
para ingresar a estos equipos. Los computadores estaban habilitados para navegar por
internet y además se trabajaba con intranet para los asuntos de la empresa. Preguntado
respecto a un correo personal de la trabajadora Madrid Obregón –Nmadrid8@hotmail.
com, señaló que conoció ese correo por que en una carpeta MIS LOOGS de la carpeta MIS
DOCUMENTOS en el escritorio del computador, existían archivos de este correo a los
que accedió, sin requerir de una clave. Señala que encontró esa información de casualidad,
buscando información propia; agrega que al ver esa información, le llamó la atención,
por lo que revisó unos dos o tres días de conversaciones; ahí encontró la conversación
que invocó como fundante del despido, la cual al verla inmediatamente se dio cuenta
que correspondía a una conversación entre la señorita Obregón con Ema Pía.
Del análisis de la prueba anteriormente referida, este juzgador tiene por establecido
que existen antecedentes suficientes, para al menos estimar a priori, que eventualmente,
el despido de María Natalia Madrid Obregón pudiese estar fundado en la utilización
de información de carácter privado, toda vez que queda en evidencia que esta información
correspondía a una conversación entre la trabajadora afectada y un tercero, la cual
circunstancialmente quedó respaldada en una carpeta del escritorio del computador,
pero que en ningún caso, ello significa, que por esa situación, la información pasa a
transformarse en pública, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se
requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de
260 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XXI- Nº 2
una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información
sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve –comunicación
electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada,
por un medio cerrado– demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo
comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido
en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la
hubiesen realizado. A mayor abundamiento, el ciudadano común y corriente, en muchas
de las actividades que desarrolla a diario, en ámbitos de privacidad, lo hace bajo la confianza,
con la razonable expectativa, de que este sector de su vida no será interferido por
terceros, ya que la sola posibilidad de que ello suceda, le haría moldear su comportamiento
a tal extremo que su libertad para determinarse y comportarse no sería tal, ya que sería
temeroso de que saliera a la luz, lo que él ha querido que sea secreto. Así respecto a la
inviolabilidad de los medios de comunicación se ha señalado que ella descansa sobre
los principios de autonomía, dignidad e intimidad de la persona, que se traduce en una
esfera de derecho formada por aquellos fenómenos, comportamientos, datos y situaciones
de una persona, que normalmente están sustraídos del conocimiento de extraños y cuyo
conocimiento por estos puede turbarla moralmente por afectar su pudor y su recato, a
menos que esa misma persona asienta en ese conocimiento.
Luego en este análisis cabe preguntarse, si es que varía lo antes razonado, la circunstancia
de que lo comunicado no sea información personal, sino que sea una conversación
referida a temas que competen por ejemplo a la empresa; y si varía la circunstancia el
hecho de que la información se haya encontrado en un respaldo el cual no sería el vehículo
de comunicación mismo.
Respecto de la primera interrogante, y partiendo del supuesto de que la obtención
de esta información sea a través de un hecho fortuito y no premeditado o infractor de
mecanismos de seguridad, debiese estimarse que en primer término, nuestra legislación,
más allá del contenido mismo de la comunicación privada, lo que garantiza en este caso,
es que no se produzcan invasiones a la intimidad que sean irracionales y desproporcionadas,
con lo cual ya envía un mensaje relativo a que existe una prohibición de acceder,
utilizar e invocar cualquier información contenida en estos canales privados, cuando ello
pudiese significar el desconocimiento del derecho en su esencia. Luego si la transgresión
es tan insoportable, por afectar el núcleo mismo del derecho protegido, será irrelevante
el contenido de la comunicación, por lo que incluso, refiriendo temas que pudieran
interesar a la empresa, no podrían ser utilizados ni invocados. Por el contrario si esta
vulneración es más sutil, más tenue y por lo mismo sólo implica una afectación de determinadas
manifestaciones del mismo, podrá ser aceptada en la medida que sea racional
y proporcionada, donde normalmente la racionalidad estará dada por la necesidad de
compatibilizarlo con otros bienes y derechos; en ese sentido podría ser eventualmente
aceptada la utilización de la información que se refiere a la empresa. Finalmente, para
la segunda interrogante, se debe asumir, como ya se señaló, que no por que circunstancialmente
esta comunicación privada se haya respaldado en un archivo que ya no sería el
vehículo de comunicación mismo quiere decir que está información es pública, ya que ella
todavía expresa las aspiraciones de alguien que siempre pensó mantenerlas en el ámbito
2008] JURISPRUDENCIA COMENTADA 261
de lo privado, siendo totalmente irrelevante que no contenga ella una clave, cerradura,
cierre u otro mecanismo de seguridad, toda vez que la simple actividad de observación
permite formarse la conciencia y claridad de que esa información no está dirigida hacia
su persona, como ocurrió en el caso propuesto, donde era evidente que se trataba de un
correo que no le pertenecía al lector ocasional, a menos que hubiese pretendido llamarse
María Natalia o Ema Pia, con lo cual su eventual utilización también debe responder al
análisis de cuanto ello produce una lesión en el derecho tutelado constitucionalmente.
OCTAVO. Razonamiento respecto de la obligación de la demandada de explicar los fundamentos
de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. En cierto modo las reflexiones efectuadas
en el acápite previo, nos permiten hacer una nueva constatación, que en todo caso ya
ha sido efectuada por autores como Eduardo Caamaño Rojo, en el sentido de que los
derechos fundamentales, sean específicos, inespecíficos, laboralizados o no, no son absolutos
y por lo mismo reconocen como límite el ejercicio de otros bienes o garantías
constitucionales; en razón de ello, en su ejercicio y siempre teniendo presente que
nunca se puede afectar el núcleo irreductible de un derecho fundamental –lo conocido
en doctrina como el límite a los límites–, en el ejercicio de uno de estos derechos puede
producirse un conflicto con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos.
Con lo anterior se responde la interrogante de si los derechos fundamentales reconocen
algún tipo de límite o morigeración en el particular ámbito de la empresa, por
lo que corresponde cuestionarse ahora cuando el ejercicio del poder empresarial puede
concretamente llegar a producir la afectación referida.
Tal como lo ha señalado la Dirección del Trabajo en Dictamen 8237-1995, el sistema
jurídico ha dotado al empleador de lo que la doctrina llama el poder de dirección
y de disciplina, esto es, la facultad de dirigir y mantener el orden dentro de la empresa.
Estos poderes reconocen su fundamento en el derecho constitucional de propiedad y en
la libertad para desarrollar cualquier actividad económica; sus objetivos son dotar al
empresario del poder de iniciativa económica con libertad para contratar trabajadores,
adaptarse a las necesidades del mercado, controlar el cumplimiento y ejecución del
trabajo convenido y sancionar en última instancia.
Es en virtud de los poderes empresariales antes referidos, que se pierde el equilibrio
en la relación entre particulares, pasando a desarrollarse esta relación en un ámbito
de subordinación y dependencia, propia del derecho público y de las relaciones entre
el Estado y un particular, –quizá por ello, en este ámbito, sea tan nítida la discusión
de los derechos fundamentales, nacidos precisamente en un Estado de derecho como
límite al poder estatal–, por lo que esta tensión es la que pasa a constituir el punto de
partida para la colisión de los poderes empresariales y de los derechos fundamentales
del trabajador.
Luego de lo razonado, es ineludible que el objeto de este juicio es determinar si fue
justificado el accionar del empleador en el ejercicio de sus facultades legales –leer el respaldo
de una conversación privada y luego utilizarla públicamente– o si esta vulneración
al trabajador –inviolabilidad de toda comunicación privada– no es aceptable amparado
en sus derechos fundamentales, esto es en aquellos derechos que por su trascendencia
262 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XXI- Nº 2
y jerarquía dentro del conjunto de los que son atribuidos a la persona, constituyen un
núcleo central, esencial, que debe ser protegido de manera especial y fuerte frente al
ataque de terceros.
Ante esta colisión de derechos, debe primero consultarse en la legislación nacional,
si es que existe alguna norma que resuelva el conflicto, ya que de ser así el método de
solución del mismo será por vía de la subsunción. La verdad es que no existe tal norma,
sólo podemos encontrar como referencia las normas dispersas que van conformando los
poderes de dirección y disciplina referidos –artículo 12, 24, 153 y otras– y el inciso segundo
del artículo quinto del Código del Trabajo que señala que el ejercicio de las facultades
que la ley le reconoce al empleador, tienen como límite el respeto a las garantías constitucionales
de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida
privada o la honra de estos. A lo anterior debe sumarse el inciso final del artículo 154 del
cuerpo legal citado a propósito de las menciones que obligatoriamente debe contener el
reglamento interno de la empresa, que dispone que toda medida de control, sólo podrá
efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en
todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la imparcialidad de la medida,
para respetar la dignidad del trabajador. En conclusión, si bien encontramos normas que
aluden a esta tensión, no existe ninguna que en definitiva la resuelva para el caso concreto,
con lo cual queda excluida la posibilidad de resolver subsumiendo el caso concreto
en esa determinada norma general. A partir de ello, en la mayoría de los ordenamientos
jurídicos, incluido el nuestro, se ha impuesto el método de la ponderación guiado por el
principio de proporcionalidad en sentido amplio, creado por la jurisprudencia alemana,
principalmente a partir de los escritos de Robert Alexy, el cual consiste básicamente en
pesar los derechos y bienes en juego, persiguiendo que cada derecho se sacrifique por el
otro en la menor medida posible y sólo en la medida que ese sacrificio sea racional y no
afecte el ya mencionado núcleo esencial de los derechos fundamentales.
Esta ponderación a través del principio de proporcionalidad en sentido amplio, opera
a través de tres subjuicios: el de la adecuación, el de la necesidad y el de la proporcionalidad
en sentido estricto. Si hecho el examen aludido la conducta del empleador supera
esos tres estándares establecidos, se podrá decir que prima el derecho del empleador y
que no ha existido afectación sancionable de los derechos fundamentales del trabajador;
por el contrario, si no resiste alguno de esos análisis, la conclusión inevitable es que el
actuar del empleador es prohibido por nuestro ordenamiento jurídico por ser vulneratorio
inaceptablemente de los derechos fundamentales que asisten al trabajador.
a) El Juicio de Adecuación. A través de esta valoración se busca establecer que la
medida sea idónea, apta para el fin perseguido por el empleador; con lo cual la
restricción al derecho fundamental del trabajador permite alcanzar un fin empresarial
legítimo. En nuestro caso en estudio, la pregunta pertinente es si es legítimo
que el empleador pretenda controlar los medios tecnológicos –equipos de computación–
que siendo de su dominio, pone a disposición de los trabajadores para
el desarrollo del trabajo mismo; luego más específico que ello, que además desee
controlar las herramientas que proporciona el sistema computacional, pero que no
son gratis, sino que tiene un costo para él, como los son por ejemplo internet y
2008] JURISPRUDENCIA COMENTADA 263
otros; y finalmente la pregunta que nos interesa, si es legítimo que el empleador
quiera evitar que información propia de su giro y en casos confidencial sea conocida
por terceros. Claramente la respuesta a estas tres interrogantes es afirmativa,
con lo cual podemos constatar que detrás de este reconocimiento está presente la
protección al derecho de propiedad del empleador; luego es requisito preguntarse
si es apto o idóneo para lograr tal protección, la fiscalización y control que realice
el empleador al uso de los equipos y a la información que se envíe desde ellos a
terceros; en otras palabras, si con revisar los respaldos de las conversaciones que
los trabajadores tienen a través del sistema Messenger con terceros, se puede evitar
que no se traspase información privada y sensible para la empresa y, además, que
no se de un uso inadecuado a estas herramientas, por ejemplo, que no se cumplan
las labores por pasar todo el día en un chat. La respuesta evidente es que a través
de esa fiscalización y control, se llega, sin duda, a evitar que a través de estos
medios electrónicos no se cumplan estas legítimas expectativas del empleador; en
el caso concreto, la lectura efectuada por don Jorge Godoy Frías del respaldo de la
conversación por Messenger entre doña María Natalia Madrid Obregón y un tercero,
sin su consentimiento y, su posterior utilización contra ella, evidentemente
le permiten proteger a la empresa de que ésta no haya estado traspasando información
confidencial de Sociedad de Profesionales Kronos Limitada a cualquier
tercero, incluida la Constructora Salfa; incluso esta revisión, le permite saber
cuánto estuvo conectada a Messenger y con ello, con quiénes se relacionó y cuánto
tiempo no dedicó a su labor efectiva dentro de la empresa.
b) El Juicio de Necesidad. Por esta valoración se persigue establecer que la medida
o restricción del derecho fundamental, sea indispensable para lograr el fin legítimo,
no existiendo una alternativa menos costosa; así deben siempre preferirse las
medidas no invasoras de derechos fundamentales. Acá debemos preguntarnos si es
posible que la Sociedad de Profesionales Kronos Ltda. llegara a conocer por otros
medios que su trabajadora se comunicaba con una trabajadora de la empresa Salfa
Construcciones vía Messenger si no hubiese leído los respaldos de dichas conversaciones.
La respuesta rotunda es no, toda vez que las posibilidades en estos casos
son muy limitadas, ya que se trata de conversaciones instantáneas, a través de un
mecanismo electrónico –como muy bien lo reconoció el testigo Francisco Lagos
Peralta “es como un teléfono con escritura”, donde las únicas opciones distintas
serían más graves y vulneratorias como por ejemplo intervenir directamente el
Messenger –si es que se pudiese– o derechamente tener un vigilante toda la jornada
de trabajo, que estuviese constatando que no se hable con terceros. De lo
anterior, que evidentemente la menos invasiva resulta ser la lectura y utilización
de los respaldos de la conversación privada.
c) El Juicio de Proporcionalidad en sentido estricto. Finalmente a través de esta
valoración se busca establecer que la limitación al derecho fundamental del trabajador
sea racional, no desproporcionada, que se pueda justificar tanto el objetivo
de la medida como sus efectos. Así de partida, queda inmediatamente excluida la
posibilidad de limitar el derecho fundamental en su núcleo esencial, sometiéndolo
264 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XXI- Nº 2
a exigencias o restricciones que lo hagan irrealizable. Así en este caso, sería inaceptable
bajo todo punto de vista que se hubiese producido el conocimiento de
la información utilizada por el empleador, a través de la obtención dolosa de la
contraseña o password, o introduciendo otro mecanismo en las mismas condiciones
que violaran la privacidad.
En este examen, necesariamente debe recordarse el dictamen Nº 260-2002 de la
Dirección del Trabajo, el cual señaló, ejemplificando, que lo habitual es que el empleador
no pretenda enterarse del contenido de las llamadas telefónicas de sus dependientes, por
mucho que la línea y el aparato mismo le pertenezcan; lo mismo es extensivo a otras
dependencias físicas específicas y por cierto a otros medios de comunicación, donde debe
comprenderse sin duda el uso del correo electrónico y del sistema messenger. Luego la
conclusión inevitable es que para que pueda pretender enterarse del contenido de las
conversaciones de sus trabajadores debe tratarse de situaciones muy justificadas y por
tanto excepcionales. Una de ellas podría ser como ya se ha visto la protección de información
confidencial y de las estrategias y secretos de la empresa.
Este mismo dictamen señala tajantemente que en ningún caso el empleador
puede tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los
trabajadores –límite a los límites–, para a continuación señalar que excepcionalmente
el empleador podría conocer los correos enviados desde el servidor de la empresa, pero
siempre que se cumpla como requisito previo que ello sea regulado en el reglamento
interno en forma expresa. Así en el reglamento interno debe regularse las condiciones,
frecuencia y oportunidad del uso de estos medios electrónicos; en el mismo reglamento
puede estatuirse que todos los correos –enviados del servidor– vayan con copia a la
gerencia; finalmente que se regule el uso extraproductivo de los mismas herramientas
proporcionadas por estos sistemas.
A su vez debemos recordar, en esta parte del análisis, el inciso final del artículo 154
del Código del Trabajo, que dispone que toda medida de control, sólo podrá efectuarse
por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo
caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la imparcialidad de la medida,
para respetar la dignidad del trabajador.
Vayamos a nuestro caso concreto. La prueba documental rendida, como ya se analizó,
en ninguna parte ilustró a este juzgador en el sentido de que se haya establecido en el
reglamento interno, que las conversaciones electrónicas de los trabajadores, efectuadas
desde equipos computacionales de la empresa, serían respaldadas en archivos que convertirían
esta información en pública. Si se hubiese establecido tal advertencia, quizá ello
pudiese haber llegado a justificar la utilización contra el emisor de su información, ya
que éste sabría desde antes que existe esa posibilidad y por lo mismo habría moldeado su
actuar a tales exigencias. Es dable preguntarse entonces, si alguien podría pensar que la
señorita Madrid Obregón, de haber sabido que existía tal advertencia en el reglamento
interno ¿habría reproducido a su amiga ese mail de don Jorge León Navas, poniendo en
riesgo su trabajo?, evidentemente que no. Y si emitió esa comunicación y tantas otras
más, lo hizo, que duda cabe, en la confianza de que dicha conversación se mantendría
en el ámbito de lo estrictamente privado. Ilustrador al respecto son los dichos de la
2008] JURISPRUDENCIA COMENTADA 265
misma afectada cuando afirma que en ese periodo ella vivía con Ema Pía –la receptora
de la información– y que de haber querido hacer algo malo –traspasar información
confidencial– sin que fuese conocido por sus jefes, podría perfectamente haber esperado
que llegase el término de la jornada para luego en el hogar entregarle esa información;
por el contrario si lo hizo a través de Messenger fue en la confianza de que nadie sabría
de esta conversación porque entendía que era privada –de hecho se lee en el respectivo
respaldo de la conversación que pide que esto no lo comente a nadie pues fue enviada
exclusivamente a Matías y David R. Conclusión de lo anterior, es que la actividad de
don Jorge Godoy Frías presenta un primer problema para autojustificarse, cual es el
hecho de que si es que se quería ejercer ese control debía estar previsto en el reglamento
interno y no lo estaba. Así no basta en este punto el compromiso y lealtad mostrado
hacia la empresa por don Francisco Omar Lagos Peralta, cuando señaló que en todos los
trabajos estaría prohibido almacenar información personal dentro de los equipos de la
empresa y que a su juicio, la información personal pasa a ser pública cuando se deja en
el disco duro de un computador, ya que a ella puede acceder cualquiera. Evidentemente
el razonamiento vertido por él pierde sustento frente a la interpretación ya efectuada
por la Dirección del Trabajo y, por lo demás, porque él no reconoce que un respaldo de
una conversación por Messenger sigue dentro del ámbito de lo privado, toda vez que
como se refirió no se ha manifestado consentimiento de hacerlo público y porque de una
simple ojeada él y don Jorge Godoy Frías, como ambos lo reconocieron, pudieron ver
en el encabezado, antes de revisar el contenido, que era una comunicación dirigida por
doña María Natalia a doña Ema Pía. Lo prudente habría sido cerrar dicha comunicación y
haber dado cuenta a su compañera de trabajo de que se había producido accidentalmente
ese respaldo; o siendo desconfiados ¿qué fines se perseguían leyendo sus conversaciones?,
pareciera que más allá del morbo que ello pudiese representar, finalmente se produjo una
inaceptable desviación de la inocente lectura, pasando a constituirse en el fundamento
de la desconfianza y la consecuente pérdida de la fuente laboral.
Luego la actividad del empleador, a través del señor Godoy Frías, no solo es cuestionable
en la forma que se ha planteado, también en lo que sigue: luego de revisar el
contenido de todas las conversaciones respaldadas de la señorita Madrid Obregón, sin su
consentimiento, como se estableció no menos de 37 HOJAS, se determina utilizar éstas
en su contra, según ellos por la gravedad de los hechos que contenían y que significaron
una perdida de confianza intolerable, en palabras de don Jorge Godoy Frías, ya que ellos
tenían estrategias importantes que no podía ser desviadas a canales no autorizados, ya
que ello les podría significar perder el contrato con su mandante, etcétera; no obstante
y fundando supuestamente la causal invocada ”entrega comprobada de información confidencial
a personal profesional de Salfa por un conducto irregular“, sólo se incorporó,
como se estableciera en el considerando sexto, el correo extensamente descrito en el
referido considerando, el cual a todas luces por su texto se trataba de una información
ya enviada a Salfa Construcciones, así por lo demás quedó refrendado de la confesional
de la señorita Madrid Obregón y del señor Godoy Frías. Luego la tal entrega de información
confidencial a la fiscalizada no era tal, toda vez que Salfa ya contaba con dicha
información, con lo cual es del todo irrelevante que se le envíe nuevamente. Con todo,
266 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XXI- Nº 2
para salvar esta situación, se esbozó por los testigos Godoy Frías y Lagos Peralta que lo
cuestionable era que esta información iba dirigida a la gerencia de la empresa Salfa y no
a un mando medio; con lo cual surge la pregunta de si la demandada en verdad velaba
por sus intereses o los de Salfa, ya que a lo más a ésta última pudiese serle desagradable
tal filtración. A mayor abundamiento, el texto de la comunicación utilizada para fundar
el despido, no refiere ninguna estrategia, ni ninguna información secreta y ni siquiera
algo importante, sólo se trata de un correo en el cual se reiteran excusas fundadas en la
divergencia existente en los puntos de vista de ambas empresas, las cuales son propias de
una relación de trabajo, pero en nada demuestran una determinada línea de acción o de
posibles consecuencias. Por lo anterior, resulta desproporcionado que se haya decidido, pasar
por alto que dicha información estaba contenida en un respaldo accidental de una conversación
electrónica privada, para luego leerla completamente e invocarla como causa del despido, toda vez
que la gravedad invocada en el supuesto actuar de la trabajadora y la necesidad de protección de
la empresa frente a ello, no se condice de ningún modo con la protección esperable hacia la garantía
de inviolabilidad de las comunicaciones privadas.
No es un obstáculo al razonamiento anterior, la proyección que efectúa el empleador,
relativa a que quizá cuánta más información habrá comentado la trabajadora, toda
vez que ha quedado demostrado que pudiendo acceder al respaldo de al menos 37 hojas
de conversaciones privadas, la demandada no ha encontrado nada más que le mereciera
la opinión de presentarla al juicio, con lo cual, como se señaló, la entrega de información
confidencial, no ha sido más que aquello que refirió la trabajadora afectada una
conversación privada donde a modo de “cahuín” de chisme, se remitió dicho e-mail, no
alcanzando en caso alguno los ribetes que ha querido mostrar la empresa. Por lo demás
esta pérdida de confianza alegada, por cierto que jamás podría fundar por sí misma el
despido, toda vez nadie refirió que doña María Natalia haya estado contratada a través de
la modalidad de cargo de exclusiva confianza de aquellos que refiere el inciso segundo del
artículo 161 del Código del Trabajo. Tampoco constituye un obstáculo la obligación de
abstención de transmitir o traspasar información, contemplada en el reglamento interno,
ni la alusión extensiva a la confidencialidad de la información hecha por la sociedad
demandada en el mismo reglamento, toda vez que como ha quedado de manifiesto, es
cuestionable que se pueda hablar de traspaso de información cuando ya estaba entregada
y que se pueda hablar de confidencial, cuando por el desarrollo temporal de los hechos ya
no lo era, pero por sobre todo, por que la importancia invocada no era tal que justificase
desconocer la protección de un derecho fundamental como lo es el de la inviolabilidad
de las comunicaciones privadas y luego de ella el derecho a la intimidad.
Con lo razonado, este juez, como lo expresará en lo resolutivo, estima que el demandado
no ha dado suficientes fundamentos de las medidas adoptadas y su proporcionalidad,
por lo que necesariamente deberá instarse por la protección del derecho fundamental
del trabajador, materializando con ello lo tutela judicial efectiva del mandato contenido
en el inciso primero del artículo quinto del Código del Trabajo, que ha dispuesto que
el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tienen como límite el
respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran
afectar la intimidad, la vida privada o la honra de estos. La norma citada viene a ser sin
2008] JURISPRUDENCIA COMENTADA 267
duda, el correlato laboral, del principio de vinculación directa, contenido en el inciso
segundo del artículo sexto de nuestra Constitución Política de la República, el cual
dispone que sus preceptos –entre ellos los derechos y garantías reconocidos– obligan
tanto a titulares como integrantes de los órganos del Estado, como a toda persona,
institución o grupo.
NOVENO. Determinación del monto de la indemnización sancionatoria. Nuestro
nuevo procedimiento de tutela ha venido a crear un cauce procesal para la protección
de derechos no patrimoniales, vinculados, más que al intercambio de servicios por
dinero, a la dimensión moral del sujeto entendido como ciudadano. Con todo, frente
al reconocimiento de lo complejo y agotadoras que pueden ser las relaciones entre
particulares en el ámbito de la empresa, luego de destruida la comunidad de intereses,
es que se ha privilegiado por sobre el reintegro laboral, lo cual sería lo único que
dejaría verdaderamente indemne un despido vulneratorio, el establecimiento de una
indemnización sancionatoria, que va de seis a once meses de la última remuneración
mensual. Establecida la extensión del tramo por el legislador, corresponde al juez fijar
en concreto el cuantum de la sanción, donde éste en particular tendrá en consideración
que la trabajadora perdió su empleo a raíz de esta vulneración, a días de cumplir un
año de servicio, lo que le habría significado una indemnización por tal concepto correspondiente
a una remuneración; luego lo determinante debe ser la gravedad de la
vulneración efectuada por el empleador, la que se determina a partir del derecho fundamental
afectado, de la intensidad de afectación del mismo y de la conducta que haya
tenido la sancionada en relación al debido respeto que se debe tener de este tipo de
derechos; todo ello lleva a estimar que la sanción debe ser moderada, pero no el mínimo
legal, como se expresará en lo resolutivo.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 1, 6 inciso 2° y 3° y 19 Nº 4
y 5° de la Constitución Política de la República; artículo 17 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, y 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
y artículos 1, 2, 3, 4, 5 a 11, 21, 22, 34, 35, 41, 42, 44, 54 a 58, 153, 154, 156, 160
Nº 7, 161, 162, 163, 168, 172, 173, 176, 178, 184, 415, 420, 423, 425 a 432, 434 a
438, 440 a 462 y 485 a 495 del Código del Trabajo; se resuelve:
–Que se acoge la demanda interpuesta por doña María Natalia Madrid Obregón
en contra de su ex empleadora Sociedad de Profesionales Kronos Ltda., representada
legalmente por don Jorge Godoy Frías y en consecuencia se declara:
I. Q ue el despido efectuado por Sociedad de Profesionales Kronos Ltda., ha sido consecuencia
directa de la vulneración de la garantía de inviolabilidad de toda forma
de comunicación privada que asistía a doña María Natalia Madrid Obregón.
II. Dicho despido, en consecuencia, es vulneratorio de derechos fundamentales, por
lo que la sociedad demandada deberá pagar a doña María Natalia Madrid Obregón
las siguientes indemnizaciones:
a) $ 864.100 por concepto de indemnización por omisión de aviso previo;
b) $ 6.048.700 por concepto de indemnización sancionatoria, correspondiente a
siete meses de la última remuneración mensual;
268 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XXI- Nº 2
c) No se da lugar a las indemnizaciones del artículo 163 del Código del Trabajo
y su respectiva recarga contemplada en el artículo 168 del mismo cuerpo
legal, por no haber enterado la trabajadora un año de servicio.
III. L as sumas antes señaladas deberán ser pagadas debidamente reajustadas y con
intereses.
IV. L a sociedad vencida deberá, en un plazo prudencial que no exceda los próximos
dos meses, incluir en su reglamento interno una regulación expresa relativa a las
condiciones, frecuencia y oportunidad del uso de los medios de comunicación
electrónicos que proporciona la empresa; definiendo, en específico, un procedimiento
para la revisión de los equipos y de la información que quede almacenada
en carpetas y sitios no privados.
V. En razón de haber tenido motivos plausibles para litigar no se condena en costas a
la demandada.
Devuélvase a los intervinientes, las pruebas aportadas.
Ejecutoriada que sea la presente sentencia, remítase copia de ella a la Dirección del
Trabajo, a través de la Inspección Regional de Copiapó respectiva. Además, cúmplase
lo resuelto en ella dentro de quinto día, en caso contrario pasen los antecedentes a la
unidad de cumplimiento ejecutivo del Tribunal.
Regístrese y comuníquese.
R.U.C. 08-4-0001305-6
R.I.T. T-1-2008
Dictada por don César Alexanders Torres Mesías, Juez Titular del Juzgado de Letras
del Trabajo de Copiapó.
Comentario
Esta sentencia constituye una completa novedad en nuestro ordenamiento jurídico,
ya que es una de las primeras que dicta la nueva judicatura laboral en el procedimiento
especial de tutela previsto en los Arts. 485 y ss. del Código del Trabajo. De ahí la exigencia
impuesta a la academia de estudiar esta importante resolución, que, aunque de
primera instancia, marca un hito relevante para la aplicación que hagan de estas nuevas
categorías los jueces laborales.
Es de sobra conocido que este nuevo procedimiento de tutela de derechos fundamentales,
previsto en el Código de Trabajo, a partir de la Ley Nº 20.087 de 2006, fue
incorporado a nuestro ordenamiento como un mecanismo reforzado de protección de los
derechos fundamentales de los trabajadores. Se trataba de dar plena vigencia a algunos de
los derechos ya contenidos en la Constitución Política de la República, pero cuya eficacia
vía el Recurso de Protección se estimaba débil, a partir de una interpretación restrictiva
de éstos por los tribunales ordinarios. En el fondo se pretendía proteger de forma más
2008] JURISPRUDENCIA COMENTADA 269
eficaz los derechos fundamentales de los trabajadores en la empresa, reconociendo a éstos
el carácter de “ciudadanos”, del que ya gozaban fuera del ámbito laboral.1
Lo anterior permite explicar, sin duda, el entusiasmo con que la doctrina laboral
más progresista ha recibido esta reforma, declarándose abiertamente partidaria de esta
nueva manifestación de eficacia directa e inmediata de las normas constitucionales y,
derivando de lo mismo, la eficacia horizontal de los derechos fundamentales.2 Ello ha
impedido una reflexión más serena por esta misma doctrina, confundiendo conceptos
básicos de la teoría constitucional, desnaturalizando algunos conceptos elementales de
derecho constitucional y otorgando una aplicación desmesurada y peligrosa a la doctrina
germana de la drittwirkung.3
Probablemente este mismo entusiasmo explica la sentencia transcrita más arriba,
ya que con una energía e ímpetu poco habitual en nuestros tribunales, el juez laboral
utiliza una amplia variedad de categorías doctrinales de la teoría de los derechos fundamentales,
las que siendo correctas, son completamente ajenas a la cuestión debatida
en estos autos. En efecto, como se verá a continuación, el juez laboral en este caso hace
referencias extensas a la aplicación de los derechos fundamentales en el ordenamiento
jurídico, explicando latamente el método de ponderación, guiado por el principio de
proporcionalidad según él mismo declara, lo que constituye una manifestación elocuente
de su erudición, pero que es innecesaria y ajena al conflicto planteado.
En concreto, la sentencia en comento plantea la cuestión de la intervención y utilización
de comunicaciones electrónicas en el marco de la proporcionalidad de la medida
adoptada por el empleador y en su uso legítimo o no para justificar el despido por
parte del empleador. Aún más, la discusión inicial la plantea a partir de la ausencia de
norma legal o reglamentaria interna de la empresa que resuelva el conflicto, y como el
empleador, a partir de dicha omisión, interviene la comunicación electrónica y despide
a la trabajadora por el contenido mismo del mensaje.
En mi opinión, todo este razonamiento es completamente erróneo y revela un problema
en el conocimiento de las categorías fundamentales del Derecho Constitucional.
En efecto, el punto de partida de este conflicto –que, recuérdese, es de tutela de derechos
fundamentales– debe hacerse a partir del derecho fundamental mismo invocado, esto
es, el derecho a la “inviolabilidad de toda forma de comunicación privada”, la que sólo
puede “interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley”
(Art. 19 Nº 5 de la Constitución Política de la República).
1 Ver, Gamonal, S., El procedimiento de tutela de derechos laborales, LexisNexis, Santiago, 2007,
pp. 7-10.
2 Ver, entre otros, Gamonal, S., El procedimiento de tutela de derechos laborales, ob. cit., y Ugarte, J.L., “La
tutela de derechos fundamentales y el derecho del trabajo: de erizo a zorro”, en Revista de Derecho, Universidad
Austral de Chile, Vol. XX, Nº 2, diciembre 2007, pp. 49-67.
3 Sobre el contenido de esta doctrina germana y su interpretación y aplicación en el derecho chileno,
ver Aldunate, E. “El efecto de irradiación de los derechos fundamentales”, en La constitucionalización del
derecho chileno, Ferrada, J.C. (coor.), Editorial Jurídica de Chile/Universidad Austral de Chile, Santiago,
2003, pp. 13 y ss.
270 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XXI- Nº 2
En primer lugar, este derecho tiene sus antecedentes en la declaración de la Asamblea
Nacional revolucionaria de 1790, que consagró el principio del “secreto de las cartas”
como “inviolable”.4 Su fundamento radica en el resguardo y protección de la libertad
personal,5 pero se enlaza muy fuertemente con la libertad de pensamiento, la libertad
política y la libertad de empresa.6 En este contexto, la inviolabilidad de la correspondencia
se transforma en una garantía objetiva de los ciudadanos contra una posible
intervención del poder estatal o privado en la vida privada, intimidad o libertad de las
personas, impidiendo el resurgimiento de un estado policial en nuestro medio.
Ahora bien, esta protección constitucional de las comunicaciones privadas debe
extenderse no sólo a los mensajes contenidos en cartas o notas escritas, sino a toda forma
de transmisión de mensajes entre personas. Así, la jurisprudencia y la doctrina entienden
que gozan de esta protección a las comunicaciones privadas los mensajes trasmitidos
por radiofonía, telégrafos, teléfonos, Internet o cualquier otra forma idónea, ya que en
todos estos casos el propósito del emisor es establecer una relación privada con el otro
comunicante, la que está amparada por el secreto.7
No obstante lo anterior, esta protección de las comunicaciones privadas no es
absoluta, en la medida que existen ciertos valores o bienes jurídicos de mayor entidad
para la sociedad política que habilitarían, restrictivamente, una modulación de este
derecho, mediante una intervención o registro, pero bajo una estricta reserva legal. Así,
por ejemplo, la salvaguardia de las instituciones democráticas en términos generales en
el derecho comparado se ha aceptado como una causal habilitante para la interceptación
de las comunicaciones privadas.8 En nuestro medio, la persecución criminal ha sido
aceptada como una cláusula de excepción a la afectación de este derecho, pero siempre
que una ley lo autorice y previa orden judicial previa.9
En este contexto, y para el caso concreto que plantea esta sentencia –y más allá
de la discusión acerca de la aplicación directa o indirecta del derecho fundamental–, la
interrogante fundamental debe estar dada entonces por la determinación, por un lado,
del carácter de comunicación privada que tiene la comunicación privada intervenida
por la empresa a la actora; y, por otro, por la existencia de una ley que permita la intercepción,
apertura o registro de esta comunicación. Respecto de lo primero, parece no
haber dudas, ya que el propio empleador reconoce en su contestación, y así lo da por
establecido la sentencia, que el sistema de comunicación de la actora era claramente
personal, utilizándolo con una finalidad estrictamente privada, al grado que le señala
4 Fernández Segado, F., El sistema constitucional español, Dykinson, Madrid, 1992, p. 228.
5 G imeno Sendra, V. et alli., Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional, Editorial Colex,
Madrid, 2007, p. 157.
6 Vivanco, A., Curso de Derecho Constitucional, tomo II, Ediciones Universidad Católica de Chile,
Santiago, 2006, p.365.
7 Idem, p.365. En el ámbito europeo, ver Arzoz, X, “Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y
familiar”, en Convenio Europeo de Derechos Humanos, Thomson/Civitas, Madrid, 2004, pp. 316-317.
8 Arzoz, X, “Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar”, p. 319.
9 Vivanco, A., Curso de Derecho Constitucional, tomo II, p. 365.
2008] JURISPRUDENCIA COMENTADA 271
a su comunicante su intención de mantener en reserva lo expuesto por esta vía. En relación
a lo segundo, tampoco parece haber dudas de la inexistencia de una norma legal
que autorice al empleador la intercepción, apertura o registro de esta comunicación,
cuestión que también deja establecida la sentencia, ampliando la constatación –errónea
y peligrosamente– a la ausencia de disposición en tal sentido en el reglamento interno
de la empresa.
Así, en este caso concreto, el empleador no tenía fundamento constitucional o legal
alguno para interceptar, abrir o registrar la comunicación privada, lo que llevaría necesariamente
a sostener la inconstitucionalidad de la medida por vulneración del Art. 19
Nº 5 de la Constitución Política de la República, ya sea por aplicación directa de este
precepto o, por vía indirecta, constatando la inconstitucionalidad de la aplicación de la
causal de despido, fundada en una conducta irregular como base para aplicar éste.
En suma, parece evidente que los intrincados razonamientos del juez acerca de la
proporcionalidad de la medida, el derecho a la tutela judicial efectiva y la confidencialidad
de la información transmitida por la actora en su comunicación electrónica carecen de
absoluta relevancia en este caso, bastando para resolver la cuestión debatida la aplicación
simple y sencilla del precepto constitucional. Por supuesto esto es menos lucido que lo
razonado por el juez, pero más correcto y ajustado a nuestro sistema constitucional, lo
que parece debiera ser la tarea de un juez en un Estado de Derecho. Sin duda, es mejor
la vida sencilla.