Fija sentido y alcance de los artículos 195, 196,197 bis, 198, 200 y 201 del Código del Trabajo en su texto fijado por la ley N° 20.545 y primero, segundo y tercero transitorios de este último cuerpo legal.

DIRECCION DEL TRABAJO

DEPARTAMENTO JURIDICO

ORD.: Nº 4052 / 083 /

MAT.: Fija sentido y alcance de los artículos 195, 196,197 bis, 198, 200 y 201 del Código del Trabajo en su texto fijado por la ley N° 20.545 y primero, segundo y tercero transitorios de este último cuerpo legal.

ANT.: Necesidades del Servicio.

FUENTES: Código del Trabajo, artículos 195, 196, 197 bis, 200 y 201.

Ley N° 20.545, artículos primero, segundo y tercero transitorios.

SANTIAGO, 17 de octubre de 2011

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. JEFE DEPARTAMENTO DE INSPECCIÓN

Por necesidades del Servicio se ha estimado necesario fijar el sentido y alcance de la5s disposiciones de la ley N° 20.545, publicada en el Diario Oficial de 17 de Octubre de 2011 que introduce modificaciones e incorpora nueva normativa al Título II, del Libro II del Código del Trabajo.

En primer término, cabe referirse al objetivo o finalidad perseguido por el legislador con la nueva normativa, que, según aparece de manifiesto en el Mensaje con el que S.E. el Presidente de la República envió a tramitación el respectivo proyecto de ley, fue efectuar las modificaciones legales necesarias a las normas del Código del Trabajo sobre protección de la maternidad a fin de modernizarlas, procurando alcanzar tres grandes objetivos: garantizar el mejor cuidado de los hijos, permitir que más madres se beneficien con la protección a la maternidad, aumentar la corresponsabilidad de padre y madre en el cuidado de los hijos y facilitar una mayor conciliación entre familia y trabajo para los hombres y mujeres en nuestro país.

Precisado lo anterior, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

1.- MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 195 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO.

El artículo 195 del Código del Trabajo, en su texto fijado por el Nº 1° de la ley N°20.545, dispone:

“Las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él.

El padre tendrá derecho a un permiso pagado de cinco días en caso de nacimiento de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento del parto, y en este caso será de forma continua, excluyendo el descanso semanal, o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento. Este permiso también se otorgará al padre que se encuentre en proceso de adopción, y se contará a partir de la notificación de la resolución que otorgue el cuidado personal o acoja la adopción del menor, en conformidad a los artículos 19 y 24 de la ley N° 19.620. Este derecho es irrenunciable.

Si la madre muriera en el parto o durante el período de permiso posterior a éste, dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo corresponderá al padre o a quien le fuere otorgada la custodia del menor, quien gozará del fuero establecido en el artículo 201 de este Código y tendrá derecho al subsidio a que se refiere el artículo 198.

El padre que sea privado por sentencia judicial del cuidado personal del menor perderá el derecho a fuero y subsidio establecidos en el inciso anterior.

Los derechos referidos en el inciso primero no podrán renunciarse y durante los períodos de descanso queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas.

Asimismo, no obstante cualquier estipulación en contrario, deberán conservárseles sus empleos o puestos durante dichos períodos, incluido el período establecido en el artículo 197 bis.”.

El análisis del nuevo texto del artículo 195 en comento, permite establecer que el legislador ha efectuado innovaciones al texto primitivo de dicho precepto, las cuales inciden en los siguientes aspectos:

a.- Permiso por nacimiento de un hijo.

Al respecto, cabe destacar que la nueva disposición que regula la materia importa un mejoramiento del beneficio de permiso por nacimiento de un hijo que la misma contempla, por cuanto se le otorga al padre que se encuentra en proceso de adopción, a diferencia de la anterior que establecía que el referido permiso se otorgaba al padre al que se le hubiere concedido la adopción, contándose el beneficio en este caso, desde la respectiva sentencia definitiva.

En efecto, la nueva disposición resulta aplicable a los padres que hayan comenzado un proceso de adopción, los cuales gozarán de este permiso a partir de la notificación de la resolución que otorgue el cuidado personal del menor.

b.- Descanso postnatal o del resto de él en caso de fallecimiento de la madre. Nuevo beneficiario.

La nueva normativa incorpora como beneficiario del descanso postnatal o del resto de él en caso de fallecimiento de la madre, en el evento que el padre no tuviere el cuidado personal del hijo, a quien le fuera otorgada la custodia del menor, amparándolo también con la prerrogativa de fuero establecida en el artículo 201 del Código del Trabajo, con derecho al subsidio contemplado en el artículo 198 del mismo cuerpo legal el cual será equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que perciba.

c.- Sanciones.

Es preciso señalar que el inciso 4° del artículo 195 del Código del Trabajo dispone que el padre que sea privado por sentencia judicial del cuidado personal del menor perderá el derecho a fuero y al subsidio mencionados en el párrafo que antecede.

Al respecto, cabe señalar que aún cuando del texto de la ley aparece que las sanciones de pérdida de fuero y subsidio sólo están previstas respecto del padre del menor a quien se le hubiere privado del cuidado personal de éste, en opinión de este Servicio las mismas sanciones resultarían aplicables a la persona a quien se le hubiere otorgado la custodia del menor. Ello, en virtud del principio de interpretación de la ley denominado de analogía o “a pari”, que se expresa en el aforismo jurídico que señala “donde existe la misma razón debe existir la misma disposición”.

En efecto, no parece razonable que la persona a quien se le hubiera privado de la custodia del menor mantuviera no obstante ello el fuero laboral y el derecho a subsidio, en circunstancias que el padre pierde ambos beneficios en caso de que por sentencia judicial se le haya privado del cuidado personal del menor.

d.- Conservación de empleos o puestos de trabajo.

A fin de asegurar la mejor aplicación de las normas sobre protección de la maternidad, el inciso 6° del nuevo artículo 195, establece que no obstante cualquier estipulación en contrario, a las mujeres embarazadas y puérperas deberá conservárseles sus empleos o puestos de trabajo durante los períodos de descanso, incluido el período establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo.

2.- MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 196 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO.-

El número 2 del artículo 1° de la ley N° 20.545, intercala los siguientes incisos cuarto, quinto y sexto al artículo 196 del Código del Trabajo, pasando su actual inciso cuarto a ser séptimo.

Los citados incisos, disponen:

“Cuando el parto se produjere antes de iniciada la trigésimo tercera semana de gestación, o si el niño al nacer pesare menos de 1.500 gramos, el descanso postnatal del inciso primero del artículo 195 será de dieciocho semanas.

En caso de partos de dos o más niños, el período de descanso postnatal establecido en el inciso primero del artículo 195 se incrementará en siete días corridos por cada niño nacido a partir del segundo.

Cuando concurrieren simultáneamente las circunstancias establecidas en los incisos cuarto y quinto de este artículo, la duración del descanso postnatal será la de aquel que posea una mayor extensión.”.

a.- Incremento del descanso postnatal en caso de parto anterior a la trigésimo tercera semana de gestación o de un menor que al nacer pesa menos de 1.500 gramos.

Es preciso señalar que en conformidad a este artículo, si el parto se produce antes de iniciada la trigésimo tercera semana de gestación o el niño al nacer pesare menos de 1500 gramos, el descanso postnatal de doce semanas que, constituye la regla general, se incrementa a dieciocho semanas, lo que se fundamenta en la especial necesidad de protección y cuidado que requiere el menor que se encuentre en tal situación, lo que hace imprescindible la presencia de la madre durante el período de que se trata con el fin de lograr su restablecimiento y adecuado desarrollo.

b.- Incremento del descanso postnatal en caso de partos múltiples.

Tratándose de partos múltiples, el período de descanso postnatal general se incrementa en siete días corridos por cada niño nacido a contar del segundo. De esta suerte, y a vía de ejemplo, el nacimiento de trillizos se traducirá en un aumento del descanso postnatal equivalente a 14 días corridos.

c.- Incremento del descanso postnatal si concurren los dos circunstancias aludidas en los puntos anteriores.

Si concurre alguna de las circunstancias previstas en la letras a y b precedentes, esto es, si se produce un parto múltiple antes de iniciada la trigésimo tercera semana de gestación o alguno de los menores pesare al nacer menos de 1.500 gramos, la duración del descanso postnatal será la de aquel de mayor extensión.

Es preciso hacer presente que por disponerlo así expresamente el inciso 2° del artículo primero transitorio de la ley N° 20.545, cuyo texto se transcribe a continuación, en el punto 3.- del presente oficio, el incremento del descanso postnatal antes analizado, se aplica a quienes se encuentren haciendo uso de su permiso postnatal al 17 de octubre de 2011, fecha de entrada en vigencia de esta ley.

3.- ARTÍCULOS 197 BIS DEL CÓDIGO DEL TRABAJO Y ARTÍCULOS PRIMERO Y TERCERO TRANSITORIOS DE LA LEY Nª 20.545

El artículo 197 bis del Código del Trabajo, agregado por el n° 3) del artículo 1° de la ley N° 20.545, regula el Permiso Postnatal Parental, en los siguientes términos:

“Las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195.

Con todo, la trabajadora podrá reincorporarse a sus labores una vez terminado el permiso postnatal, por la mitad de su jornada, en cuyo caso el permiso postnatal parental se extenderá a dieciocho semanas. En este caso percibirá el cincuenta por ciento del subsidio que le hubiere correspondido conforme al inciso anterior y, a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tenga derecho.

Las trabajadoras exentas del límite de jornada de trabajo, de conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 22, podrán ejercer el derecho establecido en el inciso anterior, en los términos de dicho precepto y conforme a lo acordado con su empleador.

Para ejercer los derechos establecidos en los incisos segundo, tercero y octavo, la trabajadora deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada, enviada con a lo menos treinta días de anticipación al término del período postnatal, con copia a la Inspección del Trabajo. De no efectuar esta comunicación, la trabajadora deberá ejercer su permiso postnatal parental de acuerdo a lo establecido en el inciso primero.

El empleador estará obligado a reincorporar a la trabajadora salvo que, por la naturaleza de sus labores y las condiciones en que las desempeña, estas últimas sólo puedan desarrollarse ejerciendo la jornada que la trabajadora cumplía antes de su permiso prenatal. La negativa del empleador a la reincorporación parcial deberá ser fundamentada e informada a la trabajadora, dentro de los tres días de recibida la comunicación de ésta, mediante carta certificada, con copia a la Inspección del Trabajo en el mismo acto. La trabajadora podrá reclamar de dicha negativa ante la referida entidad, dentro de tres días hábiles contados desde que tome conocimiento de la comunicación de su empleador. La Inspección del Trabajo resolverá si la naturaleza de las labores y condiciones en las que éstas son desempeñadas justifican o no la negativa del empleador.

En caso de que la trabajadora opte por reincorporarse a sus labores de conformidad a lo establecido en este artículo, el empleador deberá dar aviso a la entidad pagadora del subsidio antes del inicio del permiso postnatal parental.

Con todo, cuando la madre hubiere fallecido o el padre tuviere el cuidado personal del menor por sentencia judicial, le corresponderá a éste el permiso y subsidio establecidos en los incisos primero y segundo.

Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá gozar del permiso postnatal parental, a partir de la séptima semana del mismo, por el número de semanas que ésta indique. Las semanas utilizadas por el padre deberán ubicarse en el período final del permiso y darán derecho al subsidio establecido en este artículo, calculado en base a sus remuneraciones. Le será aplicable al trabajador lo dispuesto en el inciso quinto.

En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental, deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada enviada, a lo menos, con diez días de anticipación a la fecha en que hará uso del mencionado permiso, con copia a la Inspección del Trabajo. Copia de dicha comunicación deberá ser remitida, dentro del mismo plazo, al empleador de la trabajadora. A su vez, el empleador del padre deberá dar aviso a las entidades pagadoras del subsidio que correspondan, antes del inicio del permiso postnatal parental que aquél utilice.

El subsidio derivado del permiso postnatal parental se financiará con cargo al Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesantía del decreto con fuerza de ley N° 150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1982.

El empleador que impida el uso del permiso postnatal parental o realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible el uso del permiso establecido en los incisos precedentes, será sancionado con multa a beneficio fiscal de 14 a 150 unidades tributarias mensuales. Cualquier infracción a lo dispuesto en este inciso podrá ser denunciada a la Inspección del Trabajo, entidad que también podrá proceder de oficio a este respecto.”.

Por su parte, el artículo primero transitorio de la ley Nº 20.545, dispone:

“Quienes se encontraren haciendo uso de su permiso pre o postnatal a la fecha de entrada en vigencia de esta ley podrán hacer uso del permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código Trabajo.

“Lo establecido en los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 196 del Código del Trabajo se aplicará a quienes se encontraren haciendo uso de su permiso postnatal a la fecha de entrada en vigencia de esta ley.

“Quienes hayan terminado su descanso postnatal con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, tendrán derecho al permiso postnatal parental establecido en el inciso primero del artículo 197 bis del Código del Trabajo, que se incorpora por esta ley, hasta la fecha en que el menor cumpla veinticuatro semanas de edad. Con todo, la trabajadora podrá reincorporarse a sus labores, de conformidad al inciso segundo del citado artículo, hasta que el menor cumpla treinta semanas.

“La trabajadora deberá dar aviso a su empleador personalmente, dejando constancia escrita, o mediante carta certificada, en ambos casos con, a lo menos, cinco días de anticipación a la fecha en que hará uso del mencionado permiso. Al efecto, deberá señalar si hará uso del derecho a reincorporarse a sus labores, si corresponde. Además, los trabajadores del sector privado deberán enviar copia de dicho aviso a la Inspección del Trabajo.”.

A su vez, el artículo tercero transitorio de la misma ley, previene:

“Quienes a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley se encontraren haciendo uso de licencia por enfermedad grave del niño menor de un año, y éste tenga menos de veinticuatro semanas de edad, podrán seguir haciendo uso de dicha licencia, hasta su término, gozando del subsidio a que ésta dio origen.

“Mientras se esté ejerciendo este derecho no se podrá hacer uso del permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo”.

El análisis armónico de las disposiciones legales antes transcritas permite distinguir las siguientes situaciones en relación al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo:

A.- TRABAJADORAS QUE A LA FECHA DE ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY, NO HABÍAN HECHO USO DEL DESCANSO PRE O POSTNATAL.

Las trabajadoras que se encuentran en tal situación tendrán derecho a gozar de este beneficio a través de las siguientes modalidades:

a.- Doce semanas de permiso a continuación del descanso postnatal, con derecho a un subsidio que será calculado en la misma forma que aquel que corresponde pagar durante el descanso de maternidad a que se refiere el inciso 1º del artículo 195 del Código del Trabajo.

b.- Dieciocho semanas de permiso a continuación del descanso postnatal, si la trabajadora opta por reincorporarse a sus labores una vez terminado éste por la mitad de su jornada, en conformidad a la facultad que en tal sentido le otorga el inciso 2º del artículo 197 bis del Código del Trabajo. La trabajadora que decida tal reincorporación, percibirá durante dicho lapso, el 50% del subsidio a que se alude en el párrafo precedente y, a lo menos, el 50% de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo más las remuneraciones variables a que tenga derecho; monto éste sobre el cual el empleador deberá efectuar las cotizaciones de la Ley Nº 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.

Para ejercer esta última alternativa, las trabajadoras, deberán dar aviso a su empleador mediante carta certificada, enviada con a lo menos treinta días de anticipación al término del período postnatal, con copia a la Inspección del Trabajo.

Los derechos señalados en los párrafos que anteceden corresponderán igualmente a las trabajadoras excluidas de limitación de jornada en conformidad al inciso 2º del artículo 22 del Código del Trabajo, con la salvedad que las condiciones de ejercicio de la modalidad establecida en la letra b, deberán ser acordadas con el empleador.

A.-1.-Ejercicio del permiso postnatal parental por parte del padre.

Si ambos padres son trabajadores, a elección de la madre, el padre podrá gozar del permiso postnatal parental, a partir de la séptima semana, por el tiempo que ella indique. En este caso las semanas utilizadas por aquél deberán ubicarse en el período final del permiso y darán derecho a subsidio, calculado en base a sus remuneraciones.

Es necesario hacer presente que el derecho de opción entre una u otra alternativa de ejercicio del permiso postnatal parental corresponde a la madre trabajadora, lo que implica que si ésta hubiere optado por la primera de ellas, el padre estará obligado a hacer uso del beneficio en el período de doce semanas inmediatas al descanso postnatal que comprende en tal caso el referido permiso.

Acorde a lo precedentemente expuesto, si la madre hubiere optado por la segunda alternativa el padre deberá hacer uso del permiso en conformidad a ésta, laborando media jornada, previo cumplimiento de los requisitos legales.

El padre deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada enviada, a lo menos, con diez días de anticipación a la fecha en que hará uso del permiso bajo cualquiera de las dos modalidades, con copia a la Inspección del Trabajo competente y al empleador de la trabajadora.

A su vez, el empleador del padre deberá dar aviso a las entidades pagadoras del subsidio que correspondan, antes del inicio del permiso postnatal parental que aquél utilice.

A.- 2.-Situación si la madre fallece o el padre tiene el cuidado personal del menor por sentencia judicial.

En ambos casos corresponderá al padre el permiso postnatal parental total o lo que reste de él, quien tendrá durante el mismo derecho a subsidio o a subsidio y remuneración, según corresponda. La base de cálculo de aquél será la misma del que corresponde por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo. La forma en que el padre deberá ejercer el permiso será aquella por la que hubiere optado la madre, salvo que el fallecimiento de ésta o la resolución que otorgue el cuidado personal al padre se hubieren producido con anterioridad al plazo de 30 días de terminado el descanso postnatal, caso en el cual corresponderá al padre ejercer tal opción dentro del plazo establecido en el inciso 4º del artículo 197 bis.

Si la muerte o el cuidado personal se produce u otorga después de los treinta días anteriores al término del postnatal, el aviso respectivo deberá darse con 10 días de anticipación a la fecha que se hará uso del beneficio, conforme al inciso 9 del artículo 197 bis, ya citado.

B.- TRABAJADORAS QUE HAYAN TERMINADO SU DESCANSO POSTNATAL CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY Nº 20.545.

En conformidad al inciso 3º del artículo primero transitorio de la ley Nº 20.545, las trabajadoras que hayan terminado su descanso postnatal con anterioridad a su entrada en vigencia, tienen derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, el que deberá ser ejercido antes de que el menor cumpla veinticuatro semanas de edad.

Este derecho podrá hacerse efectivo a través de las siguientes alternativas:

a) Hacer uso del permiso postnatal parental establecido en los términos del inciso 1º del citado precepto, hasta que el menor cumpla veinticuatro semanas.

b) Reincorporarse a sus labores con la mitad de su jornada, en los términos señalados en el inciso segundo del mismo artículo hasta que el menor cumpla treinta semanas.

En ambas situaciones, la trabajadora tiene la obligación de dar aviso a su empleador personalmente, dejando constancia escrita o mediante carta certificada con, a lo menos, cinco días de anticipación, a la fecha en que hará uso del permiso con copia a la Inspección del Trabajo.

B.-1.-Improcedencia del ejercicio post natal parental por parte del padre.

Teniendo presente que del tenor literal de la norma en estudio aparece que este beneficio corresponde exclusivamente a las madres trabajadoras y considerando que ésta regula una situación de excepción que, como tal debe ser interpretada en forma restrictiva, posible es sostener, en opinión de este Servicio, que la misma debe ser aplicada exclusivamente a aquellas, no procediendo, por tanto, que éstas ejerzan la facultad contemplada en el inciso 8 del artículo 197 bis, vale decir, traspasar al padre el permiso postnatal parental en la forma y condiciones previstas en dicho precepto.

B.-2.- Incompatibilidad del beneficio.

Por expresa disposición del artículo tercero transitorio de la ley Nº 20.545, este beneficio es incompatible con la licencia por enfermedad grave del hijo menor de un año y que tenga menos de 24 semanas de edad . En este caso las madres seguirán haciendo uso de dicha licencia hasta su término, con goce del correspondiente subsidio.

Con todo, cabe hacer presente que si la licencia por tal causa termina antes de las 24 semanas de edad del menor, la madre podrá hacer uso del permiso postnatal parental en los términos establecidos en las letras a) y b) precedentes, de este punto.

C.- TRABAJADORAS QUE AL 17 DE OCTUBRE DE 2011 SE ENCONTRABAN HACIENDO USO DE PERMISO PRE O POSTNATAL.

Regula tal situación, el inciso primero del artículo primero transitorio de la ley Nº 20.545, antes transcrito, conforme al cual las normas previstas en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, resultan aplicables a las trabajadoras que a la fecha de vigencia de la citada ley se encontraban haciendo uso de descanso pre o postnatal.

Atendido lo anterior dichas dependientes podrán gozar del permiso post natal parental, en las mismas condiciones que aquellas a que nos hemos referido en la letra A.- precedente, vale decir, haciendo uso de doce semanas a continuación del descanso postnatal o reincorporándose a sus labores por media jornada, previo cumplimiento de los requisitos establecidos para tal efecto en el mencionado precepto.

Igualmente tendrán derecho a traspasar dicho beneficio al padre a partir de la séptima semana, por el período que indiquen, el cual deberá hacerse efectivo en las últimas semanas del permiso en las mismos términos establecidos en la letra A .1.

De igual manera si la madre fallece o el padre tuviere el cuidado personal del menor, este derecho le corresponderá este, en los términos señalados en la letra A.2, precedente.

Situación de las trabajadoras que a la fecha de entrada en vigencia de la ley Nº 20. 545 estuvieren haciendo uso del descanso postnatal, del cual restare un lapso inferior a 30 días.

Tales trabajadoras podrán ejercer el permiso postnatal parental en las mismas condiciones establecidas en los párrafos que anteceden, no afectándose su opción de reincorporación por media jornada por la circunstancia de no disponer, en tal caso, del plazo de 30 días a que alude el inciso 4º del artículo 197 bis, toda vez que , en opinión de esta Dirección correspondería aplicar a su respecto , la norma que rige a las trabajadoras que a la fecha de vigencia de la ley hayan terminado su descanso postnatal, conforme a la cual el aviso respectivo debe darse al empleador con 5 días de anticipación acorde a lo prevenido por el inciso 4º del artículo primero transitorio de la ley.

Dicha conclusión encuentra su fundamento primeramente en la regla práctica de interpretación de la ley denominada “ del absurdo” conforme a la cual debe rechazarse toda interpretación o cualquiera conclusión contraria a la lógica.

En efecto, no sería lógico sostener que las trabajadoras a quienes se les hubiere terminado su descanso postnatal al 17 de octubre de 2011, pudieren hacer uso de su permiso postnatal parental conforme a la segunda alternativa, esto es, su reincorporación por media jornada dando un aviso con sólo cinco días de anticipación , negando por el contrario tal derecho a las trabajadoras que a dicha fecha estuvieren gozando de descanso postnatal al cual restare menos de treinta días de duración, por no tener en este último caso la posibilidad de dar el aviso correspondiente con la anticipación prevista en el inciso 4º del artículo 197 bis.

A la misma conclusión se llega, si aplicamos la regla de interpretación de la ley prevista en el artículo 24 del Código Civil, conforme a la cual los pasajes oscuros o contradictorios de ésta se interpretarán del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural. Este último concepto entendido como el “sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y lo injusto que deriva de la sola naturaleza humana”, permite concluir que resulta aplicable a las trabajadoras de que se trata el plazo de 5 días de anticipación establecido en el inciso 4º del artículo primero transitorio de la ley Nº 20.545.

4.- OBLIGACIÓN DEL EMPLEADOR DE ACEPTAR QUE LA MADRE, PADRE O EL TRABAJADOR O TRABAJADORA QUE SE ENCUENTRE EN LA SITUACION PREVISTA EN EL ARTÍCULO 200 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO, CUMPLA LABORES EN MEDIA JORNADA.

El artículo 197 bis del Código del Trabajo, establece que el empleador estará obligado a reincorporar a los beneficiarios si éstos optan por esta alternativa, debiendo dar aviso a la entidad pagadora del subsidio, antes del inicio del período postnatal parental, conforme lo dispone el inciso sexto del mismo precepto legal.

Por excepción, el empleador puede negarse a la reincorporación si por la naturaleza de las labores y las condiciones en que se desempeñan, éstas sólo puedan desarrollarse ejerciendo la jornada que la trabajadora cumplía antes del descanso prenatal.

Igual negativa puede darse respecto del padre a quien se le hubiere traspasado el permiso postnatal parental de acuerdo al inciso octavo del mismo precepto, o le correspondiera hacer uso de éste en su calidad de titular del mismo, como también, respecto del trabajador o trabajadora que se encuentre en la situación del artículo 200 del Código del Trabajo, con la salvedad que en estos últimos casos la negativa debe fundarse en que las respectivas funciones sólo pueden ejecutarse cumpliéndose la jornada desarrollada antes del inicio del permiso.

5.- NUEVAS FUNCIONES DE LA DIRECCION DEL TRABAJO.

La negativa del empleador a la reincorporación de los beneficiarios deberá ser fundamentada e informada a éstos dentro de los tres días de recibida la respectiva comunicación, mediante carta certificada, con copia a la Inspección del Trabajo, en el mismo acto. Los afectados podrán reclamar de dicha negativa a la autoridad del trabajo, dentro de tres días hábiles contados desde que hayan tomado conocimiento de la comunicación de su empleador.

En opinión de esta Dirección, será competente para estos efectos la Inspección del Trabajo respectiva, la que conforme a la doctrina institucional corresponde a aquella que ejerce jurisdicción en el lugar en que se prestan los servicios.

En caso de que la trabajadora , el padre o demás beneficiarios, no efectuaran la comunicación necesaria para hacer uso de la alternativa de reincorporación o habiéndose efectuado, ésta si hiciere sin la anticipación que corresponda, éstos no tendrán tal opción, debiendo ejercer su permiso postnatal parental en conformidad a lo establecido en los incisos 1º y 8º del artículo 197 bis, e inciso 3º del artículo primero transitorio de la ley Nº 20.545, según el caso, período durante el cual recibirán un subsidio calculado, como ya se expresara, en la misma forma que el correspondiente al descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo.

El precepto en análisis entrega a la Inspección del Trabajo competente la resolución del reclamo de la trabajadora o del trabajador, según corresponda, ante la negativa del empleador de aceptar que éstos desempeñen funciones en media jornada, debiendo pronunciarse sobre si la naturaleza de las labores y condiciones en que éstas se desempeñan justifican tal negativa, conforme al procedimiento que se establezca al efecto.

6.- SANCIONES ADMINISTRATIVAS APLICABLES AL EMPLEADOR POR IMPEDIR EL USO DEL PERMISO POSTNATAL PARENTAL.

El legislador establece que el empleador que impida el uso del permiso postnatal parental o realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible el uso del permiso de que se trata, será sancionado con multa a beneficio fiscal de 14 a 150 unidades tributarias mensuales, cuyos rangos podrán duplicarse y triplicarse en conformidad a lo prevenido en el inciso 5º del artículo 506 del Código del Trabajo. Cualquier infracción relativa a esta materia podrá ser denunciada a la Inspección del Trabajo, pudiendo este organismo actuar de oficio.

7.- MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 198 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO.-

El nuevo artículo 198 del Código del Trabajo, sustituido por el N° 4 del artículo 1° de la ley N° 20.545, dispone:

“La mujer que se encuentre en el período de descanso de maternidad a que se refiere el artículo 195, de descansos suplementarios y de plazo ampliado señalados en el artículo 196, como también los trabajadores que hagan uso del permiso postnatal parental, recibirán un subsidio calculado conforme a lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, y en el artículo 197 bis.”.

Esta modificación incorpora como nuevos beneficiarios del subsidio a los trabajadores que hacen uso del permiso postnatal parental, el cual será calculado conforme a las normas previstas al efecto en el DFL Nº 44, de 1978 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y en el artículo 197 bis.

8.- MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 200 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO.-

El artículo 200 del Código del Trabajo, sustituido por el Nº 5 de la ley Nº 20.545, prescribe:

“La trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley Nº 19.620, tendrá derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis. Además, cuando el menor tuviere menos de seis meses, previamente tendrá derecho a un permiso y subsidio por doce semanas.

A la correspondiente solicitud de permiso, el trabajador o la trabajadora, según corresponda, deberá acompañar necesariamente una declaración jurada de tener bajo su tuición o cuidado personal al causante del beneficio, así como un certificado del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley Nº 19.620.”.

De conformidad a la disposición legal antes transcrita la trabajadora o el trabajador que tenga su cuidado un menor de edad por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley N° 19.620 tienen derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, bajo las modalidades y las prerrogativas que establece dicha disposición legal. Además si el menor tiene menos de seis meses de edad, tendrán en forma previa un permiso y subsidio por doce semanas, caso en el cual éste se cuenta a partir del término de dicho permiso.

En el caso que dichos dependientes opten por reincorporarse a sus labores por media jornada, la respectiva comunicación al empleador deberá darse en el plazo de 30 días, contado desde que la sentencia que otorga la tuición o el cuidado personal del menor como medida de protección o en virtud de las normas legales precitadas se encuentre ejecutoriada o con treinta días de anticipación al término de las 12 semanas de permiso establecidas en el artículo 200 , si el menor tuviere menos de seis meses.

Conforme a lo prescrito por el artículo segundo transitorio de la ley en comento, los trabajadores que hubieren hecho uso de este último permiso con anterioridad al 17 de octubre de 2011 tienen derecho al permiso postnatal parental hasta que el menor cumpla 24 semanas bajo la modalidad de descanso absoluto, o hasta las 30 semanas si optare por la reincorporación a sus labores por media jornada, debiendo ejercer dicho derecho, en ambos casos, antes que el menor cumple las 24 semanas. El aviso al empleador debe darse mediante carta certificada o personalmente dejando constancia escrita, a lo menos, con cinco días de anticipación al inicio del permiso.

La trabajadora o trabajador debe acompañar a la solicitud de permiso una declaración jurada de tener bajo su tuición o cuidado personal al causante del beneficio y un certificado del Tribunal que haya otorgado aquella o éste como medida de protección o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley N° 19.620.

9.- MODIFICACIÓN AL ARTÍCULO 201 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO.-

El artículo 201 del Código del Trabajo, sustituido por el N° 6 del artículo 1° de la ley N° 20. 545 preceptúa:

“Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174. En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental del artículo 197 bis también gozará de fuero laboral, por un período equivalente al doble de la duración de su permiso, a contar de los diez días anteriores al comienzo del uso del mismo. Con todo, este fuero del padre no podrá exceder de tres meses.

Tratándose de mujeres o de hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a las disposiciones de la ley N° 19.620, el plazo de un año establecido en el inciso primero se contará desde la fecha en que el juez, mediante resolución dictada al efecto, confíe a estos trabajadores el cuidado personal del menor en conformidad al artículo 19 de la ley N° 19.620 o bien le otorgue la tuición en los términos del inciso tercero del artículo 24 de la misma ley.

Sin perjuicio de lo antes indicado, cesará de pleno derecho el fuero establecido en el inciso precedente desde que se encuentre ejecutoriada la resolución del juez que decide poner término al cuidado personal del menor o bien aquella que deniegue la solicitud de adopción. Cesará también el fuero en el caso de que la sentencia que acoja la adopción sea dejada sin efecto en virtud de otra resolución judicial.

Si por ignorancia del estado de embarazo o del cuidado personal o tuición de un menor en el plazo y condiciones indicados en el inciso segundo se hubiere dispuesto el término del contrato, en contravención a lo dispuesto en el artículo 174, la medida quedará sin efecto y la trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, o bien de una copia autorizada de la resolución del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor, en los términos del inciso segundo, según sea el caso, sin perjuicio del derecho a remuneración por el tiempo en que haya permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada deberá hacer efectivo este derecho dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el despido.

No obstante lo dispuesto en el inciso primero, si el término del fuero se produjere mientras la mujer estuviere gozando del descanso maternal o permiso parental a que aluden los artículos 195, 196 y 197 bis, continuará percibiendo el subsidio mencionado en el artículo 198 hasta la conclusión del período de descanso o permiso. Para los efectos del subsidio de cesantía, si hubiere lugar a él, se entenderá que el contrato de trabajo expira en el momento en que dejó de percibir el subsidio maternal.”.

Fuero.

En relación con el alcance de esta prerrogativa, es necesario efectuar la siguiente distinción.

a.-Situación de la madre trabajadora.

En lo concerniente a este punto, es preciso hacer presente que la nueva normativa mantiene en los mismos términos la duración del fuero maternal, de forma tal que este derecho termina un año después de expirado el descanso postnatal, sin considerar el período que comprende el permiso postnatal parental.

b.- Situación del padre.

El padre que haga uso del permiso parental postnatal también goza de fuero laboral, por un período equivalente al doble de la duración de su permiso, a contar de los diez días anteriores a su inicio. Dicho fuero no podrá exceder de tres meses.

10.- IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS ESTABLECIDOS POR LA LEY Nº20.545

Atendida la naturaleza laboral de los derechos que emanan de la nueva normativa introducida al Código del Trabajo por la ley Nº 20.545 , éstos son de carácter irrenunciable en conformidad a lo prevenido en el inciso 2º del artículo 5º del Código del Trabajo, mientras subsista el contrato de trabajo.

11.- VIGENCIA.-

Teniendo presente que la ley Nº 20.545 no establece un plazo especial de vigencia y considerando lo previsto en el artículo 7, inciso 2º del Código Civil, posible es convenir que ésta rige a contar del 17 de octubre de 2011, fecha de su publicación en el Diario Oficial.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y de las consideraciones formuladas, cúmpleme informar que el sentido y alcance de los nuevos artículos 195, 196, 197 bis, 198, 200 y 201 del Código del Trabajo, sustituidos por la ley N° 20.545, y artículos primero a tercero transitorios de la ley citada, es el que se señala en el cuerpo del presente informe.

Saluda a Ud.,

MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

MAO/SMS/FCGB/fcgb

Distribución:

- Jurídico, Partes, Control

- Boletín Deptos. D.T.

- Subdirector

- U. Asistencia Técnica

- Sr. Subsecretario del Trabajo

- XV Regiones

LEY NÚM. 20.545 MODIFICA LAS NORMAS SOBRE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD E INCORPORA EL PERMISO POSTNATAL PARENTAL

     Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación al siguiente proyecto de ley

     Proyecto de ley:

     "Artículo 1º.- Introdúcense las siguientes modificaciones al Código del Trabajo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley Nº 1, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 2003:

     1) Reemplázase el artículo 195, por el siguiente:

     "Artículo 195.- Las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él.

     El padre tendrá derecho a un permiso pagado de cinco días en caso de nacimiento de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento del parto, y en este caso será de forma continua, excluyendo el descanso semanal, o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento. Este permiso también se otorgará al padre que se encuentre en proceso de adopción, y se contará a partir de la notificación de la resolución que otorgue el cuidado personal o acoja la adopción del menor, en conformidad a los artículos 19 y 24 de la ley Nº 19.620. Este derecho es irrenunciable.

     Si la madre muriera en el parto o durante el período de permiso posterior a éste, dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo corresponderá al padre o a quien le fuere otorgada la custodia del menor, quien gozará del fuero establecido en el artículo 201 de este Código y tendrá derecho al subsidio a que se refiere el artículo 198.

     El padre que sea privado por sentencia judicial del cuidado personal del menor perderá el derecho a fuero y subsidio establecidos en el inciso anterior.

     Los derechos referidos en el inciso primero no podrán renunciarse y durante los períodos de descanso queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas.

     Asimismo, no obstante cualquier estipulación en contrario, deberán conservárseles sus empleos o puestos durante dichos períodos, incluido el período establecido en el artículo 197 bis.".

     2) Intercálanse en el artículo 196 los siguientes incisos cuarto, quinto y sexto, nuevos, pasando su actual inciso cuarto a ser séptimo:

     "Cuando el parto se produjere antes de iniciada la trigésimo tercera semana de gestación, o si el niño al nacer pesare menos de 1.500 gramos, el descanso postnatal del inciso primero del artículo 195 será de dieciocho semanas.

     En caso de partos de dos o más niños, el período de descanso postnatal establecido en el inciso primero del artículo 195 se incrementará en siete días corridos por cada niño nacido a partir del segundo.

     Cuando concurrieren simultáneamente las circunstancias establecidas en los incisos cuarto y quinto de este artículo, la duración del descanso postnatal será la de aquel que posea una mayor extensión.".

     3) Agrégase el siguiente artículo 197 bis:

     "Artículo 197 bis.- Las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195.

     Con todo, la trabajadora podrá reincorporarse a sus labores una vez terminado el permiso postnatal, por la mitad de su jornada, en cuyo caso el permiso postnatal parental se extenderá a dieciocho semanas. En este caso, percibirá el cincuenta por ciento del subsidio que le hubiere correspondido conforme al inciso anterior y, a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tenga derecho.

     Las trabajadoras exentas del límite de jornada de trabajo, de conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 22, podrán ejercer el derecho establecido en el inciso anterior, en los términos de dicho precepto y conforme a lo acordado con su empleador.

     Para ejercer los derechos establecidos en los incisos segundo, tercero y octavo, la trabajadora deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada, enviada con a lo menos treinta días de anticipación al término del período postnatal, con copia a la Inspección del Trabajo. De no efectuar esta comunicación, la trabajadora deberá ejercer su permiso postnatal parental de acuerdo a lo establecido en el inciso primero.

     El empleador estará obligado a reincorporar a la trabajadora salvo que, por la naturaleza de sus labores y las condiciones en que aquella las desempeña, estas últimas sólo puedan desarrollarse ejerciendo la jornada que la trabajadora cumplía antes de su permiso prenatal. La negativa del empleador a la reincorporación parcial deberá ser fundamentada e informada a la trabajadora, dentro de los tres días de recibida la comunicación de ésta, mediante carta certificada, con copia a la Inspección del Trabajo en el mismo acto. La trabajadora podrá reclamar de dicha negativa ante la referida entidad, dentro de tres días hábiles contados desde que tome conocimiento de la comunicación de su empleador. La Inspección del Trabajo resolverá si la naturaleza de las labores y condiciones en las que éstas son desempeñadas justifican o no la negativa del empleador.

     En caso de que la trabajadora opte por reincorporarse a sus labores de conformidad a lo establecido en este artículo, el empleador deberá dar aviso a la entidad pagadora del subsidio antes del inicio del permiso postnatal parental.

     Con todo, cuando la madre hubiere fallecido o el padre tuviere el cuidado personal del menor por sentencia judicial, le corresponderá a éste el permiso y subsidio establecidos en los incisos primero y segundo.

     Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá gozar del permiso postnatal parental, a partir de la séptima semana del mismo, por el número de semanas que ésta indique. Las semanas utilizadas por el padre deberán ubicarse en el período final del permiso y darán derecho al subsidio establecido en este artículo, calculado en base a sus remuneraciones. Le será aplicable al trabajador lo dispuesto en el inciso quinto.

     En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental, deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada enviada, a lo menos, con diez días de anticipación a la fecha en que hará uso del mencionado permiso, con copia a la Inspección del Trabajo. Copia de dicha comunicación deberá ser remitida, dentro del mismo plazo, al empleador de la trabajadora. A su vez, el empleador del padre deberá dar aviso a las entidades pagadoras del subsidio que correspondan, antes del inicio del permiso postnatal parental que aquél utilice.

     El subsidio derivado del permiso postnatal parental se financiará con cargo al Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesantía del decreto con fuerza de ley Nº150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1982.

     El empleador que impida el uso del permiso postnatal parental o realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible el uso del permiso establecido en los incisos precedentes, será sancionado con multa a beneficio fiscal de 14 a 150 unidades tributarias mensuales. Cualquier infracción a lo dispuesto en este inciso podrá ser denunciada a la Inspección del Trabajo, entidad que también podrá proceder de oficio a este respecto.".

     4) Sustitúyese el artículo 198 por el siguiente:
     "Artículo 198.- La mujer que se encuentre en el período de descanso de maternidad a que se refiere el artículo 195, de descansos suplementarios y de plazo ampliado señalados en el artículo 196, como también los trabajadores que hagan uso del permiso postnatal parental, recibirán un subsidio calculado conforme a lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, y en el artículo 197 bis.".

     5) Reemplázase el artículo 200 por el que sigue:
     "Artículo 200.- La trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley Nº 19.620, tendrá derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis. Además, cuando el menor tuviere menos de seis meses, previamente tendrá derecho a un permiso y subsidio por doce semanas.

     A la correspondiente solicitud de permiso, el trabajador o la trabajadora, según corresponda, deberá acompañar necesariamente una declaración jurada de tener bajo su tuición o cuidado personal al causante del beneficio, así como un certificado del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley Nº19.620.".

     6) Sustitúyese el artículo 201 por el siguiente:
     "Artículo 201.- Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174. En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental del artículo 197 bis también gozará de fuero laboral, por un período equivalente al doble de la duración de su permiso, a contar de los diez días anteriores al comienzo del uso del mismo. Con todo, este fuero del padre no podrá exceder de tres meses.

     Tratándose de mujeres o de hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a las disposiciones de la ley Nº 19.620, el plazo de un año establecido en el inciso primero se contará desde la fecha en que el juez, mediante resolución dictada al efecto, confíe a estos trabajadores el cuidado personal del menor en conformidad al artículo 19 de la ley Nº 19.620 o bien le otorgue la tuición en los términos del inciso tercero del artículo 24 de la misma ley.

     Sin perjuicio de lo antes indicado, cesará de pleno derecho el fuero establecido en el inciso precedente desde que se encuentre ejecutoriada la resolución del juez que decide poner término al cuidado personal del menor o bien aquella que deniegue la solicitud de adopción. Cesará también el fuero en el caso de que la sentencia que acoja la adopción sea dejada sin efecto en virtud de otra resolución judicial.

     Si por ignorancia del estado de embarazo o del cuidado personal o tuición de un menor en el plazo y condiciones indicados en el inciso segundo se hubiere dispuesto el término del contrato, en contravención a lo dispuesto en el artículo 174, la medida quedará sin efecto y la trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, o bien de una copia autorizada de la resolución del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor, en los términos del inciso segundo, según sea el caso, sin perjuicio del derecho a remuneración por el tiempo en que haya permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada deberá hacer efectivo este derecho dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el despido.

     No obstante lo dispuesto en el inciso primero, si el término del fuero se produjere mientras la mujer estuviere gozando del descanso maternal o permiso parental a que aluden los artículos 195, 196 y 197 bis, continuará percibiendo el subsidio mencionado en el artículo 198 hasta la conclusión del período de descanso o permiso. Para los efectos del subsidio de cesantía, si hubiere lugar a él, se entenderá que el contrato de trabajo expira en el momento en que dejó de percibir el subsidio maternal.".

     Artículo 2°.- Introdúcense las siguientes modificaciones al decreto con fuerza de ley N° 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, que establece normas comunes para subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores dependientes del sector privado:

     1) Incorpórase el siguiente artículo 5°:
     "Artículo 5°.- El subsidio que origine el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo se otorgará sobre la base de la licencia médica por reposo postnatal y conforme a las instrucciones que imparta la Superintendencia de Seguridad Social.".

     2) Modifícase el artículo 8° del siguiente modo:
     a) Reemplázase en su inciso segundo la locución "y del inciso segundo del artículo 196, ambos del Código del Trabajo" por "del inciso segundo del artículo 196 y del artículo 197 bis, todos del Código del Trabajo".

     b) Reemplázase en su inciso cuarto las frases "y el inciso segundo del artículo 196, ambos del Código del Trabajo" por "el inciso segundo del artículo 196 y el artículo 197 bis, todos del Código del Trabajo".

     c) Intercálase el siguiente inciso quinto, nuevo, pasando sus actuales incisos quinto y sexto a ser sexto y séptimo:
     "La base de cálculo del subsidio que origine el permiso postnatal parental del artículo 197 bis del Código del Trabajo será la misma del subsidio derivado del descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195 del citado cuerpo legal.".

     3) Introdúcese el siguiente artículo 8° bis:
     "Artículo 8° bis.- Cuando el trabajador haga uso del permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, el límite al monto diario del subsidio a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior se determinará considerando sus remuneraciones mensuales netas, subsidios o ambos, correspondientes al período establecido en el inciso antes citado.".

     4) Agréganse los siguientes incisos segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto al artículo 25:
     "El subsidio a que se refiere el artículo 199 del Código del Trabajo sólo podrá otorgarse una vez terminado el permiso postnatal parental.

     Cuando se haga uso del derecho a reincorporarse a trabajar según lo establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, el trabajador o la trabajadora percibirán un subsidio equivalente al cincuenta por ciento del subsidio que les hubiere correspondido de acuerdo al inciso primero de la citada norma. Dicho subsidio será compatible con el que se origine por una licencia por enfermedad o accidente común, o en virtud de la ley Nº 16.744, o por el permiso del artículo 199 del Código del Trabajo, de acuerdo a las normas de los incisos siguientes.

     Para efectos del artículo 8°, en caso de reincorporación de la trabajadora o trabajador de acuerdo al artículo 197 bis del Código del Trabajo, en la base de cálculo del subsidio que se origine por una licencia por enfermedad o accidente común o en virtud de la ley N° 16.744 o del artículo 199 del Código del Trabajo, se considerará exclusivamente la remuneración mensual neta que origine dicha reincorporación, el subsidio derivado de ella, o ambos. En caso de que la trabajadora o el trabajador no registren cotizaciones suficientes para enterar los meses a promediar, se considerará para estos efectos la remuneración mensual neta resultante del contrato de trabajo que corresponda a la reincorporación, las veces que sea necesario.

     No obstante, cuando el permiso postnatal parental se ejerciere conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 197 bis del Código del Trabajo y la trabajadora o el trabajador tenga derecho al subsidio establecido en el artículo 199 del mismo Código, la suma de los valores diarios de ambos subsidios no podrá exceder, en ningún caso, el monto diario del subsidio por permiso postnatal parental que le hubiere correspondido de no haberse reincorporado a trabajar. Asimismo, la suma total de ambos subsidios durante el período de permiso postnatal parental no podrá exceder el monto equivalente al subsidio que le hubiere correspondido por dicho permiso, de no haberse reincorporado a trabajar. Al completarse dicha suma, se extinguirá el permiso postnatal parental.

     Durante el período de permiso postnatal parental sólo tendrá derecho al subsidio por enfermedad grave del niño menor de un año quien esté haciendo uso del referido permiso postnatal parental, conforme al inciso segundo del artículo 197 bis del Código del Trabajo.".

     Artículo 3°.- A contar del 1° de enero de 2013 tendrán derecho a percibir el subsidio establecido en este artículo las mujeres que, a la sexta semana anterior al parto, no tengan un contrato de trabajo vigente, siempre que cumplan con los siguientes requisitos copulativos:

     a) Registrar doce o más meses de afiliación, con anterioridad al inicio del embarazo.
     b) Registrar ocho o más cotizaciones, continuas o discontinuas, en calidad de trabajadora dependiente, dentro de los últimos veinticuatro meses calendario inmediatamente anteriores al inicio del embarazo.
     c) Que la última cotización más cercana al mes anterior al embarazo se haya registrado en virtud de cualquier tipo de contrato de trabajo a plazo fijo, o por obra, servicio o faena determinada.

     El subsidio se otorgará hasta por un máximo de treinta semanas y comenzará a devengarse a partir de la sexta semana anterior al parto. Si éste tuviere lugar a partir de la trigésimo cuarta semana de gestación, la duración del subsidio se reducirá en el número de días o semanas en que se haya adelantado el parto; no obstante, si éste ocurriere antes de iniciada la trigésimo tercera semana de gestación, o si el niño al nacer pesare menos de 1.500 gramos, el subsidio será de treinta semanas. A su vez, en caso de partos de dos o más niños, el período de subsidio se incrementará en siete días corridos por cada niño nacido a partir del segundo. Cuando concurrieren simultáneamente las circunstancias señaladas precedentemente, la duración del subsidio será aquella que posea una mayor extensión.

     La base de cálculo para la determinación del monto de este subsidio será una cantidad equivalente a la suma de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, devengados por la mujer en los veinticuatro meses calendario inmediatamente anteriores al inicio del embarazo, dividido por veinticuatro.

     El monto diario del subsidio de este artículo será una cantidad equivalente a la trigésima parte de su base de cálculo, y en ningún caso podrá ser inferior al mínimo establecido en el artículo 17 del decreto con fuerza de ley Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978.

     Para efectos del cálculo del promedio mencionado en el inciso tercero, cada remuneración mensual neta, subsidio, o ambos, se reajustarán conforme a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor entre el último día del mes anterior al del devengamiento de la remuneración, subsidio, o ambos, y el último día del mes anterior al del inicio del subsidio establecido en este artículo.

     Sobre el monto del subsidio, las beneficiarias deberán efectuar las cotizaciones del 7% para salud y del artículo 17 del decreto ley N° 3.500, de 1980.

     Durante las doce últimas semanas de goce del subsidio las beneficiarias podrán trabajar, sin perder el beneficio del presente artículo.

     Para los efectos de este artículo, se entenderá por remuneración mensual neta la del artículo 7° del decreto con fuerza de ley N° 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978.

     El subsidio establecido en este artículo será otorgado por el organismo competente para el pago de los subsidios de incapacidad laboral de los trabajadores independientes que sean cotizantes del Fondo Nacional de Salud. Las normas que rigen las licencias médicas de dichos trabajadores serán aplicables a la tramitación, autorización y pago del subsidio de este artículo.

     El subsidio establecido en este artículo se financiará con cargo al Fondo Único de Prestaciones Familiares del decreto con fuerza de ley N° 150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1982.

     Corresponderá a la Superintendencia de Seguridad Social la supervigilancia y fiscalización del subsidio establecido en este artículo. Para estos efectos, se aplicarán las disposiciones orgánicas de la Superintendencia y de esta ley. La Superintendencia dictará las normas necesarias, las que serán obligatorias para todas las instituciones o entidades que intervienen en el mencionado subsidio.

     Artículo 4°.- Agrégase el siguiente artículo 152 bis al decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Salud, de 2006, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979, y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469:

     "Artículo 152 bis.- Los trabajadores independientes tendrán derecho al permiso postnatal parental del artículo 197 bis del Código del Trabajo, el cual podrán ejercer por doce semanas, percibiendo la totalidad del subsidio, o por dieciocho semanas, percibiendo la mitad de aquel, además de las rentas o remuneraciones que pudieren percibir, dando aviso a la entidad pagadora del subsidio antes del inicio del período.

     La base de cálculo del subsidio establecido en este artículo será la misma del descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo. Para efectos de determinar la compatibilidad de subsidios a que tiene derecho el trabajador se aplicará lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo 25 del decreto con fuerza de ley Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978.".

     Artículo 5°.- Intercálase, en el artículo 17 de la ley N° 16.744, el siguiente inciso segundo, nuevo, pasando el actual inciso segundo a ser tercero:
     "Durante el período en que los trabajadores se reincorporen al trabajo en virtud del artículo 197 bis del Código del Trabajo, los empleadores deberán efectuar las cotizaciones de esta ley sobre la base de la remuneración correspondiente a dicha jornada.".

     Artículo 6°.- Las y los funcionarios del sector público a que se refiere el inciso primero del artículo 194 del Código del Trabajo, tendrán derecho al permiso postnatal parental y al subsidio que éste origine en los mismos términos del artículo 197 bis del referido Código. A este subsidio se le aplicarán las normas correspondientes del decreto con fuerza de ley Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978.

     A este permiso no le será aplicable lo dispuesto en el artículo 153 del decreto con fuerza de ley N° l, del Ministerio de Salud, de 2006, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979, y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469. Un reglamento dictado por el Ministerio de Hacienda, suscrito además por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social, determinará la forma y el procedimiento en que la funcionaria podrá hacer uso del derecho a reincorporarse a sus funciones durante el goce de este permiso. Además, establecerá los criterios que el Servicio o Institución empleadora deberán utilizar para determinar la jornada que le corresponderá cumplir. Para ello podrá considerar la escala de remuneraciones y el grado que ella detente, entre otros factores.

     Las normas de este artículo serán aplicables a los funcionarios del sector público que hagan uso del permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo.

     Sin perjuicio de lo establecido en los incisos anteriores, las y los funcionarios continuarán percibiendo la asignación de zona a que se refiere el decreto ley N° 249, de 1973, y sus normas complementarias, así como las bonificaciones especiales que benefician a zonas extremas del país, establecidas en el artículo 3° de la ley N° 20.198, el artículo 13 de la ley Nº 20.212, el artículo 3° de la ley N° 20.250, el artículo 30 de la ley N° 20.313 y el artículo 12 de la ley N° 20.374. El pago de estas remuneraciones corresponderá al Servicio o Institución empleadora.

     Artículo 7°.- Durante el período en que se haga uso del subsidio por permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, se efectuarán las cotizaciones conforme a la normativa que rige a los subsidios por incapacidad laboral.

     Cuando el trabajador se reincorpore a sus labores, de acuerdo a lo establecido en la citada disposición, la entidad pagadora del subsidio deberá enterar las cotizaciones sobre la base del cincuenta por ciento de la remuneración imponible por la cual se efectuaron las cotizaciones durante el permiso postnatal.

     Artículo 8°.- Los Ministerios de Hacienda y del Trabajo y Previsión Social deberán informar anualmente a las Comisiones de Hacienda, Trabajo y Salud de la Cámara de Diputados y del Senado sobre la ejecución presupuestaria del gasto que genere esta ley y de su aplicación.

     ARTÍCULOS TRANSITORIOS

     Artículo primero.- Quienes se encontraren haciendo uso de su permiso pre o postnatal a la fecha de entrada en vigencia de esta ley podrán hacer uso del permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código de Trabajo.

     Lo establecido en los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 196 del Código del Trabajo se aplicará a quienes se encontraren haciendo uso de su permiso postnatal a la fecha de entrada en vigencia de esta ley.

     Quienes hayan terminado su descanso postnatal con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, tendrán derecho al permiso postnatal parental establecido en el inciso primero del artículo 197 bis del Código del Trabajo, que se incorpora por esta ley, hasta la fecha en que el menor cumpla veinticuatro semanas de edad. Con todo, la trabajadora podrá reincorporarse a sus labores, de conformidad al inciso segundo del citado artículo, hasta que el menor cumpla treinta semanas.
     La trabajadora deberá dar aviso a su empleador personalmente, dejando constancia escrita, o mediante carta certificada, en ambos casos con, a lo menos, cinco días de anticipación a la fecha en que hará uso del mencionado permiso. Al efecto, deberá señalar si hará uso del derecho a reincorporarse a sus labores, si corresponde. Además, los trabajadores del sector privado deberán enviar copia de dicho aviso a la Inspección del Trabajo.

     Artículo segundo.- Quienes hayan hecho uso del permiso de doce semanas establecido en el artículo 200 del Código del Trabajo, con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, tendrán derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis de dicho Código. En este caso, el permiso postnatal parental se contará inmediatamente a partir del término del permiso de doce semanas antes señalado y se ejercerá de la forma establecida en el inciso tercero del artículo primero transitorio de la presente ley.

     Artículo tercero.- Quienes a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley se encontraren haciendo uso de licencia por enfermedad grave del niño menor de un año, y éste tenga menos de veinticuatro semanas de edad, podrán seguir haciendo uso de dicha licencia hasta su término, gozando del subsidio a que ésta dio origen.

     Mientras se esté ejerciendo este derecho no se podrá hacer uso del permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo.

     Artículo cuarto.- El mayor gasto fiscal que represente esta ley durante el año 2011 se financiará con cargo a los recursos de la partida presupuestaria del Tesoro Público de la Ley de Presupuestos del Sector Público vigente.".

     Y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto, promúlguese y llévese a efecto como Ley de la República.

     Santiago, 6 de octubre de 2011.- SEBASTIÁN PIÑERA ECHENIQUE, Presidente de la República.- Evelyn Matthei Fornet, Ministra del Trabajo y Previsión Social.- Felipe Larraín Bascuñán, Ministro de Hacienda.- Jaime Mañalich Muxi, Ministro de Salud.- Carolina Schmidt Zaldívar, Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer.
     Lo que transcribo a usted para su conocimiento.- Bruno Baranda Ferrán, Subsecretario del Trabajo.

Concepto de última remuneración excluye colación y movilización

Despido injustificado
[Recurso de nulidad laboral, rechazado]

CA San Miguel, 13 septiembre 2011.
“Fábrica de Cecinas La Artesana de Lonquén S.A. con Jorge Aranda Vicencio”

Concepto de última remuneración mensual – Base de cálculo de las indemnizaciones por término de contrato – Estipendios deben tener la naturaleza de remuneración – Exclusión de las asignaciones de colación y movilización – Asignaciones que no son más que reembolsos de gastos.
Arts. 41 y 172 CTRAB Reformado.
Doctrina:
Como el artículo 172 del Código del Trabajo utiliza el término “remuneración”, que se encuentra definido por la ley en el artículo 41 del texto precitado, sólo puede concluirse que para efectos de establecer la base de cálculo de las indemnizaciones legales, los estipendios a considerar deben tener la naturaleza de remuneración, que no es el caso de los viáticos ni de la asignación de colación, pues expresamente la segunda norma aludida los excluye de dicho concepto. Entonces, al haber determinado el legislador cuáles son los pagos considerados remuneraciones, a saber, las prestaciones en dinero o las especies avaluables en dinero, que tengan como antecedente el contrato de trabajo, este concepto no puede ser alterado por los jueces. La excepción descrita tiene su fundamento en la propia naturaleza de los rubros indicados, pues no son más que reembolsos, es decir, una contraprestación cuyo fin es compensar al trabajador los gastos de movilización y alimentación en que incurra durante su desempeño. Por lo demás, sería una incoherencia que las asignaciones de colación y movilización no constituyeran remuneración durante la vigencia del contrato, pero sí adquirieran tal carácter al momento de la terminación del vínculo laboral (considerandos 5º y 7º).
San Miguel, trece de septiembre de dos mil once.
VISTOS:
En estos antecedentes Ingreso Corte Nº 251–2011, RUC 11–4–0017002–0 RIT O–206–2011 del Juzgado de Letras del Trabajo de San Miguel, por sentencia definitiva de fecha ocho de julio pasado, dictada por el Juez suplente don Miguel Andrés Jiménez Farías, se acogió la demanda declarándose injustificado el despido del actor y, en consecuencia, se condenó a la demandada, Fábrica de Cecinas La Artesana de Lonquén S.A., representada legalmente por don Marco Antonio Schnohr Hernández, a pagar a don Jorge Hernán Aranda Vicencio, las siguientes prestaciones: a) indemnización sustitutiva de aviso previo; b) indemnización por años de servicio; c) el recargo legal del 50% de la indemnización antes citada; d) feriado legal; e) feriado proporcional; y f) saldo de remuneración del mes de enero de 2011. Además se condenó a la demandada a pagar las remuneraciones y demás prestaciones laborales que se devenguen desde la fecha del despido, esto es, el 21 de enero de 2011 y hasta la fecha en que la empleadora pague o hubiere pagado la totalidad de las cotizaciones previsionales devengadas durante la extensión de la relación laboral, en la forma y términos previstos por la ley, debiendo determinarse el monto de esta prestación mediante liquidación a practicarse en la etapa de cumplimiento de la sentencia. Se condenó, también, a la demandada a pagar las cotizaciones previsionales, de salud y de seguro de cesantía del trabajador que se encontraren impagas durante el período comprendido entre el 1º de junio de 2009 y hasta el 21 de enero de 2011, las que deberán ser enteradas en las instituciones de seguridad social que corresponda y para cuyo efecto deberá accionarse en los términos del artículo 4 de la ley Nº 17.322, prestación que deberá calcularse sobre la base de la remuneración ascendente a $215.000.–Se dispuso que las sumas ordenadas pagar, deben serlo con los reajustes e intereses contemplados en los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo, y que cada parte pague sus costas.
Contra el referido fallo la Defensora Laboral, abogado doña Raquel Irene Cuevas Gálvez, en representación del demandante, dedujo recurso de nulidad, fundado en la causal contemplada en el artículo 477 del Código del Trabajo, esto es, en infracción de ley que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Solicita se anule la sentencia recurrida y se dicte la correspondiente de reemplazo por la cual se decrete que el demandado pague las indemnizaciones adeudadas considerando la remuneración mensual conforme lo dispone el artículo 172 del Código del Trabajo, es decir, incluyendo los conceptos de movilización, colación y bono de producción.
Por resolución de cuatro de agosto del año en curso la Primera Sala de esta Corte declaró admisible el recurso procediéndose a su vista ante la Segunda Sala de este Tribunal de Alzada, integrada por los Ministros señora Inés Martínez Henríquez, señor Roberto Contreras Olivares y señora Sylvia Pizarro Barahona, interviniendo por la parte recurrente el abogado don Gonzalo Morales Ortega.
CON LO OÍDO Y CONSIDERANDO:
Primero: Que el recurso se funda en la causal prevista en el artículo 477 del Código del Trabajo, denunciándose la infracción de los artículos 41 y 172 del mismo cuerpo legal y el artículo 13 inciso primero de la Ley Nº 19.728, que establece el seguro de desempleo. Se aduce que la infracción se produce al no considerar como parte de la remuneración bruta mensual del actor, los montos correspondientes a los conceptos de movilización, colación y bono de producción que éste recibía mes a mes, disminuyendo así la base de cálculo de las indemnizaciones ordenadas pagar por concepto de despido injustificado.
Segundo: Que, en concepto del recurrente, cuando el artículo 172 del Código Laboral dispone, en lo pertinente, que “Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos 168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato… con exclusión de la asignación familiar, pagos por sobretiempo, y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año” debe entenderse que constituye remuneración toda o cualquier cantidad de dinero que perciba el trabajador mensualmente y en forma permanente al momento de terminar el vínculo laboral, lo que en la especie se traduce en la suma de $342.850, monto que comprende, por cierto, el sueldo base, bono de producción, gratificación, asignación de colación y asignación de movilización por percibir el actor estos estipendios, en forma mensual, al momento del despido. Así dan cuenta las tres últimas liquidaciones de remuneraciones emitidas por el demandado.
Sostiene, además, que la aludida norma es de carácter especial respecto del artículo 41 del mismo cuerpo legal, que es de naturaleza general, por lo que aquélla debe primar por sobre esta última.
En efecto, indica, que el artículo 41 del Código del ramo define el concepto de remuneración para efectos imponibles y tributables en cuanto incrementan el patrimonio del trabajador, en tanto que el artículo 172 del citado código no lo define sino que establece las bases de cálculo de las indemnizaciones a que se refiere, lo que constituye un objetivo específico distinto que por su naturaleza está destinado a reparar un perjuicio, que es la pérdida de un empleo y que no incrementa el patrimonio del trabajador.
Tercero: Que, sostiene el recurrente, la aplicación de la norma que ha hecho el juez del grado contraviene las interpretaciones de la Dirección del Trabajo, organismo que se ha inclinado por la postura de considerar el concepto de remuneración en el sentido pragmático o fáctico, es decir, conforme a lo que dispone el artículo 172 del Código del Trabajo. Y contraviene, además, lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 19.728, que establece el Seguro de Desempleo, que calcula la indemnización por años de servicios sobre la última remuneración mensual definida en el artículo 172 del Código Laboral. En la misma tendencia lo ha entendido variada jurisprudencia que al efecto cita.
Cuarto: Que para la resolución de la nulidad impetrada se hace necesario analizar el tenor del referido artículo 172 del Código del Ramo, cuya vulneración acusa el recurrente, el cual señala que “Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos 168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de servicios al momento de terminar el contrato...”. A continuación, el precepto en estudio enumera los conceptos que deben ser incorporados y los expresamente excluidos, mencionando al efecto la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad.
Quinto: Que tal como ha sostenido la Excma. Corte Suprema al resolver recursos de unificación de jurisprudencia sobre la materia, “al utilizar la norma transcrita el término ‘remuneración’, que se encuentra definido por la ley en el artículo 41 del cuerpo legal citado, sólo puede concluirse que para efectos de establecer la base de cálculo de las indemnizaciones legales, los estipendios a considerar deben tener la naturaleza de remuneración, que no es el caso de los viáticos ni de la asignación de colación, pues expresamente la norma en estudio los excluye de dicho concepto. Entonces, al haber determinado el legislador cuáles son los pagos considerados remuneraciones, a saber, las prestaciones en dinero o las especies avaluables en dinero, que tengan como antecedente el contrato de trabajo, este concepto no puede ser alterado por los jueces.”
“Que la excepción descrita tiene su fundamento en la propia naturaleza de los rubros indicados, pues no son más que reembolsos, es decir, una contraprestación cuyo fin es compensar al trabajador los gastos de movilización y alimentación en que incurra durante su desempeño”.
“Que a lo anterior cabe agregar, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Civil, que el alcance de un precepto siempre debe fijarse de manera que se inserte coherentemente en el contexto total del cuerpo legal que lo contiene, por lo que la interpretación y aplicación de los dos artículos en estudio debe ser armónica, pues de lo contrario se incurriría en una incoherencia respecto de un mismo instituto, ya que los pagos de que se trata no constituirían remuneración durante la vigencia del contrato de trabajo, pero sí tendrían ese carácter al momento de la terminación del vínculo laboral.” (Roles CS Nº 8.155–10 y Nº 7.362–10).
Sexto: Que en el fundamento duodécimo de la sentencia atacada se consigna claramente que para los efectos del cálculo de las prestaciones que se ordena pagar se tendrá por remuneración mensual del trabajador la suma de $215.000.– cantidad que comprende la suma de $172.000 por concepto de sueldo base y $43.000 por concepto de gratificación legal, excluyéndose los rubros de bono de producción, movilización y colación por cuanto el primero es un beneficio esporádico y los dos últimos carecen de naturaleza remuneracional.
Séptimo: Que, en consecuencia, al no haber incluido en la base de cálculo de las indemnizaciones legales otorgadas, lo pagado al trabajador a título de movilización y asignación de colación, el tribunal del grado no infringió los artículos 41 y 172 del Código del Trabajo; por el contrario, les dio una correcta interpretación y aplicación al presente caso, ya que como ha sostenido esta Corte en anteriores fallos sobre la materia, la remuneración a que alude el artículo 172 del Código del Trabajo comprende los estipendios que percibe el trabajador como contraprestación en dinero por el trabajo pactado, naturaleza que no comparten las asignaciones de movilización y colación, toda vez que éstas, generalmente, corresponden a compensaciones de los gastos en que incurre el trabajador para transportarse o alimentarse durante la jornada de trabajo, es decir, son más bien un reembolso de lo gastado por estos conceptos (Rol Nº 52–2010).
Octavo: Que en razón de lo antes señalado el presente arbitrio debe ser desestimado en todas sus partes.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en las normas citadas y los artículos 477, 479, 481 y 482 del Código del Trabajo, se rechaza el recurso de nulidad deducido por las defensa de la parte demandante, en contra de la sentencia pronunciada por el Juzgado de Letras del Trabajo de San Miguel, de ocho de julio último, en la causa RUC 11–4–0017002–0, RIT 0–206–2011, la que no es nula.
Acordada contra el voto del Ministro señor Roberto Contreras Olivares, quien fue de parecer de acoger el recurso de nulidad, teniendo para ello en consideración los siguientes fundamentos:
Uno: Que la cuestión a resolver dice relación con precisar la base de cálculo de las indemnizaciones a que ha sido condenada a pagar la parte demandada. Para estos efectos debe tenerse presente lo que dispone el artículo 13 del Código Civil en orden a concluir que, tratándose en la especie de la terminación de un contrato de trabajo, tal situación de hecho debe regirse por las disposiciones específicas contenidas en el Título V del Libro I del Código del Trabajo, las que deben primar sobre aquellas establecidas en el Título I del mismo cuerpo legal, ya que éstas regulan el contrato de trabajo mas no su conclusión.
Dos: Que, de otra parte, es posible advertir una relación, a lo menos, de género a especie, entre los conceptos definidos por los artículos 41 y 172, respectivamente, del Código Laboral; así, la interpretación de este último precepto debe armonizarse con aquellas disposiciones del Título V del Libro I del Código del ramo, relativo al término del contrato de trabajo.
Tres: Que en concepto del disidente la correcta interpretación del aludido artículo 172 del Código del Trabajo es excluir del concepto de remuneración, para los efectos del cálculo de las indemnizaciones de que se trata, sólo aquellos beneficios o asignaciones que tengan el carácter de esporádicos, es decir, ocasionales, o que se pagan por una sola vez en el año, naturaleza que no comparten las asignaciones de movilización y colación por cuanto aparecen pagadas mensualmente, de modo que revisten la característica de permanencia que exige la norma y por ende, deben formar parte del concepto remuneracional, para efectos indemnizatorios.
Cuarto: Que la conclusión precedente encuentra su sustento, además, en los principios generales tutelares del Derecho del Trabajo que amparan al trabajador en orden a equilibrar la relación contractual y la regla In Dubio Pro Operario conforme a los cuales, ante la posibilidad de darle a un determinado precepto uno o más sentidos, debe preferirse aquel que resulte más beneficioso para el trabajador. Por último, cabe aplicar, también, el principio de supremacía de la realidad que viene a ratificar el carácter de permanentes de las asignaciones reclamadas.
Regístrese, notifíquese y comuníquese.
Redacción de la Ministra señora Sylvia Pizarro Barahona y del voto disidente, su autor.
Pronunciada por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sra. Inés Martínez Henríquez, Sr. Roberto Contreras Olivares y Sra. Sylvia Pizarro Barahona.
Nº 251–2011 Ref.Lab.

UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA, SEMANA CORRIDA, REMUNERACIONES MIXTAS DEVENGADAS EN FORMA MENSUAL

En sentencia adjunta se determina por la Excelentísima Corte Suprema, fallando un recurso de unificación de jurisprudencia  que no corresponde el pago de semana corrida, sobre comisiones o incentivos que se devengan en forma mensual y no diaria.

Texto Sentencia Corte Suprema:

Santiago, veintisiete de enero de dos mil once.
Vistos:
En autos RUC Nº 10–40017522–0 y RIT Nº O–21–2010, del Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, doña Ana María Gómez Vega deduce demanda en contra de AFP Capital S.A., representada por doña Paola Tello Olivares, a fin que se declare que el despido de que fue objeto ha sido improcedente, se le paguen, entre otras prestaciones que reclama, las diferencias por ajuste del sueldo base al ingreso mínimo mensual y también lo correspondiente al beneficio de la semana corrida a partir del 2 de julio de 2008 y hasta el término de la relación laboral.
La demandada al contestar solicitó el rechazo de las pretensiones del libelo argumentando que no corresponde equiparar el sueldo base de la demandante al mínimo por no haber estado afecta a jornada ordinaria de trabajo, así como tampoco corresponde hacer lugar a las peticiones sustentadas en función de la semana corrida alegada toda vez que las remuneraciones variables de la trabajadora no se devengan diariamente como lo exige la ley. Añadió, sobre este último punto, que de ningún modo el beneficio aludido rige a partir de 21 de julio de 2008, sino que con posterioridad.
El tribunal del grado, por sentencia de ocho de mayo de dos mil diez que rola a fojas 9 y siguientes de estos antecedentes, acogió la demanda en todas sus partes, condenando a la demandada al pago, entre otras prestaciones –y para lo que interesa a este análisis– de lo correspondiente a semana corrida por el período comprendido entre el 21 de julio de 2008 y el 30 de noviembre de 2009, por el monto, intereses y reajustes indicados en lo resolutivo del referido fallo, con costas, por haber resultado totalmente vencida la demandada.
En contra del referido fallo –y en relación al beneficio de la semana corrida–, la defensa de la demandada interpuso recurso de nulidad fundado en la causal genérica del artículo 477 del Código del Trabajo, por haberse infringido por el juez del grado el artículo 45 del Código citado. Asimismo, en forma conjunta con la anterior se esgrimió la causal del artículo 478 letra c) del mismo cuerpo legal, para sustentar la recurrente la alegación de improcedencia del pago de diferencias correspondientes al ajuste del sueldo base al ingreso mínimo, por no haber estado afecta la trabajadora al cumplimiento de jornada ordinaria.
La Corte de Apelaciones de Valdivia, conociendo del recurso de nulidad señalado, por resolución de nueve de julio de dos mil diez, escrita a fojas 112 y siguientes, lo rechazó, por las razones que en dicha resolución se expresan.
En contra de la decisión que falló el recurso de nulidad, la demandada interpuso recurso de unificación de jurisprudencia solicitando que esta Corte lo resuelva conforme a derecho y en definitiva, acogiéndolo, acto continuo y sin nueva vista dicte sentencia de reemplazo en unificación de jurisprudencia, que no debe ser otra que aquélla que establezca que se rechaza la demanda de autos en cuanto a la procedencia de la semana corrida, acogiéndose las alegaciones formuladas por la demandada en base a las correctas interpretaciones jurisprudenciales anotadas, con costas.
Se ordenó traer los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 483 y 483 A del Código del Trabajo, el recurso de unificación de jurisprudencia procede cuando respecto de la materia de derecho objeto del juicio, y, por ende, contenida en la sentencia contra la que se recurre, existieren distintas interpretaciones sostenidas en uno o más fallos firmes de tribunales superiores de justicia. La presentación respectiva debe ser fundada, incluir una relación precisa y circunstanciada de las distintas interpretaciones respecto del asunto de que se trata, sostenida en las mencionadas resoluciones, y, por último se debe acompañar copia fidedigna del o de los fallos que se invoca como fundamento, presupuestos todos a los que se ha dado cumplimiento en la especie.
Segundo: Que de los términos del presente recurso se desprende que la materia de derecho en que recae la petición de unificación de jurisprudencia está constituida por el sentido y alcance que corresponde atribuir al inciso primero del artículo 45 del Código del Trabajo a raíz de la modificación introducida por la Ley Nº 20.281, de 21 de julio de 2008.
Expresa la recurrente, luego de reproducir el artículo 45 del Código del Trabajo ya citado, que la parte final del inciso primero ha llevado a diversas interpretaciones, siendo el punto central de las divergencias el determinar si la parte variable de las remuneraciones de los trabajadores –que perciben a la vez sueldo mensual–, debe ser devengada día a día.
Se destaca que en el fallo de nulidad ahora recurrido –en el que, según se indica, la Corte hizo suyo el razonamiento del juez de primer grado–, no obstante haberse establecido como hecho de la causa que las remuneraciones variables de la trabajadora demandante no se devengaban diariamente, se consideró sin embargo conforme a derecho la decisión de reconocer en su favor el beneficio de semana corrida, razón por la que se desestimó la alegación de haberse infraccionado la ya referida norma del artículo 45 del Código del Trabajo.
Agrega la recurrente, que la interpretación y conclusión recién aludida vulnera y controvierte decisiones jurisprudenciales de los tribunales superiores de justicia que sí armonizan con el recto sentido de la norma, el que en la especie, se aviene de mejor manera con los hechos asentados, como ya se indicó.
Sobre el particular, enfatiza que la inteligencia y claridad de la parte final del inciso primero del texto en análisis debe buscarse en forma armónica con el encabezamiento del mismo, lo que lleva a concluir que para la procedencia del beneficio de la semana corrida los estipendios que conformen la parte variable de la remuneración de un trabajador, que además recibe sueldo mensual, deben percibirse día a día. Añade que la remuneración diaria responde a aquélla que se incorpora diariamente al patrimonio del trabajador, sin perjuicio que su cálculo se materialice en forma mensual. De todo lo indicado, el recurrente desprende que no existía para la demandada obligación alguna de pagar semana corrida a la trabajadora demandante.
A continuación, la entidad recurrente de unificación hace valer, en apoyo de sus pretensiones el fallo expedido por la Corte de Apelaciones de Chillán, Ingreso Corte Nº 39–2009, de 6 de mayo de 2009, en el que, por la vía de revocarse la sentencia apelada se acogió la reclamación de multa deducida por AFP Capital S.A., dejando sin efecto la sanción impuesta por la autoridad administrativa, en base a la interpretación del mismo texto que ocupa el presente análisis, fallo aquél que se encuentra firme y cuya copia autentificada se acompañó a estos antecedentes.
Tercero: Que la sentencia que falló el recurso de nulidad interpuesto por la demandada en esta causa, en lo que concierne específicamente al efecto y alcances de la modificación introducida al artículo 45 del Código del Trabajo, en sus motivos segundo, tercero y quinto evidenció efectivamente haber hecho suyos los razonamientos del juez de primer grado, que en lo medular, no obstante establecer como hecho de la causa que la remuneración variable de la actora no se devengaba diariamente, le asistía sin embargo el derecho a semana corrida por no constituir el período o espacio de tiempo indicado un requisito previsto por la ley para acceder al mismo, así como tampoco tal pretensión estuvo presente en el propósito del legislador. Se explicó en el fallo de la instancia “que no se condice con la historia del establecimiento de la ley Nº 20.281 discriminar entre trabajadores que perciben remuneraciones variables que se devengan día a día, y aquéllos respecto de los cuales tales remuneraciones se devengan en plazos superiores, por ejemplo, mensualmente, cuyo es el caso de la trabajadora de autos .
Sobre estas bases, la Corte de Apelaciones de Valdivia determinó, en los motivos segundo, tercero y quinto, que el fallo atacado por el recurso de nulidad razonó con rigurosidad –en lo que aquí interesa–, acerca de la procedencia de aplicar al caso la norma del artículo 45 del Código del ramo, y de la obligatoriedad de disponer el pago de semana corrida, aplicación de la citada norma, en su actual texto, que se llevó a cabo correctamente en los hechos y en el derecho, lo que condujo al rechazo de ese arbitrio por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos. Agregó además el fallo de la Corte de Apelaciones que tampoco existe agravio para la recurrente ya que los pagos ordenados por la sentencia son sólo la consecuencia del correcto tratamiento jurídico dado a la situación sometida a la consideración del juzgador.
Cuarto: Que, por su parte, y en relación a la misma materia de derecho, la Corte de Apelaciones de Chillán, como ya se indicó, en sentencia expedida en la causa Ingreso Corte Nº 39–2009, de fecha 6 de mayo de 2009, estableció en sus fundamentos cuarto y séptimo, y en el contexto del análisis de la modificación introducida al artículo 45 por la Ley Nº 20.281, que, las remuneraciones variables pueden dar lugar a semana corrida o no, según concurra en ellas su carácter de diario, ya que este beneficio nunca ha considerado las remuneraciones que exceden ese carácter, sin perjuicio que, con la última modificación legal a este derecho, se extendió a trabajadores remunerados con un sueldo mensual y remuneraciones variables diarias, pero sólo en cuanto a estas últimas, y en consecuencia, no teniendo ese carácter, de diario, la remuneración variable que cancela o paga la reclamante (AFP Capital S.A.) no resulta procedente el beneficio de la semana corrida.
Quinto: Que de lo antes expresado aparece de manifiesto la existencia de distintas interpretaciones sobre una misma materia de derecho, esto es, el sentido y alcance del inciso primero del artículo 45 del Código del Trabajo con la modificación de la ley Nº 20.281, y en especial, el carácter y modalidades de las remuneraciones variables que integran el sistema mixto de remuneración junto al sueldo mensual, razones éstas por las que procede acoger el recurso de unificación de jurisprudencia intentado.
Por estos fundamentos y de conformidad además con lo dispuesto por los artículos 483 y siguientes del Código del Trabajo, se acoge el recurso de unificación de jurisprudencia interpuesto por la parte demandada a fojas 121 y siguientes, en relación con la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Valdivia, de fecha nueve de julio de dos mil diez, escrita a fojas 112 a 114 de estos antecedentes, la que en consecuencia, se reemplaza por la que se dicta a continuación, sin nueva vista, y separadamente. Acordada con el voto en contra del Ministro señor Roberto Jacob Chocair quien estuvo por rechazar el recurso de unificación de jurisprudencia de que se trata, teniendo para ello en consideración:
1º) Que en primer lugar la descomposición gramatical del artículo 45 del Código del Trabajo, ya transcrito, permite advertir que quedan sujetos al beneficio de la semana corrida dos grupos de trabajadores:
a) Aquéllos ya considerados antes de la ley Nº 20.281, que son remunerados exclusivamente por día, y
b) Los trabajadores incluidos por la nueva normativa, afectos a un sistema mixto de remuneraciones, esto es, sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos.
Del mismo análisis gramatical fluye que la incorporación del segundo grupo de trabajadores se materializó por la vía de su mención expresa, luego de un punto seguido en la parte final del inciso primero del texto, lo que impide disociar su situación de la idea matriz consistente en el beneficio allí regulado, conclusión que se refuerza con los términos utilizados al inicio de la oración final: “Igual derecho tendrá .
De la sola lectura del texto aparece claro que ambos grupos de trabajadores están vinculados por el derecho a ser remunerados los días de descanso obligatorio, diferenciándose en cambio únicamente en las modalidades del cálculo necesario para determinar el monto del beneficio. Así, en el primer caso, se procede dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana. En tanto que, en el caso del nuevo grupo beneficiario, según la ley citada, el promedio debe calcularse sólo en relación a la parte variable de las remuneraciones. Estos son los únicos parámetros para la determinación del beneficio, respecto de ambos grupos de trabajadores.
2º) Que de los términos del precepto legal reproducido aparece que la ampliación del beneficio de semana corrida cubre el espectro del ya referido nuevo grupo de trabajadores, más allá de aquéllos remunerados exclusivamente por día, haciéndolo extensivo ahora a quienes estén afectos a remuneración mixta en que el componente fijo sea, como ya se indicó, el sueldo mensual. Puesto que la norma que otorga el derecho en forma alguna alude a la modalidad o unidad de tiempo en que se devengue o perciba la remuneración variable. Sólo hace referencia de modo especial a este rubro para los efectos de establecer lo concerniente al proceso de cálculo, pero no forma parte de su contenido la exigencia de haberse devengado tales estipendios en forma diaria. Por lo demás, carece de sustento legal la pretensión de constreñir las comisiones u otras remuneraciones de similar naturaleza a su devengamiento diario; al menos no conducen en forma alguna a semejante conclusión los textos legales del Código del ramo atingentes a la materia, esto es, de los artículos 42 letra c) que define el rubro comisión, y el artículo 71 que, en su inciso tercero se refiere a lo que se debe entender por remuneraciones variables.
3º) Que no obstante que el sentido de la norma legal en análisis aparece claro de su tenor literal, la trascendencia de la materia en examen hace necesario acudir a la finalidad y objetivos que se tuvieron en consideración al instituirse el beneficio de la semana corrida, a partir de la vigencia de la ley Nº 8.961, de 31 de julio de 1948, por la que se intercaló el artículo 323 del Código del Trabajo de 1931, que contenía la obligación del patrón de pagar los días domingo, bajo las circunstancias allí consignadas. A la sazón el pago en referencia regía tanto para los trabajadores con salario base, como para los remunerados a trato, siempre que hubieren cumplido la jornada diaria completa de todos los días laborados que les correspondía en la semana respectiva, permitiéndose sólo las inasistencias por accidentes del trabajo. En el mensaje del anteproyecto de esa ley se consignó que “constituye una sentida aspiración de las clases trabajadoras del país obtener que les sean cancelados los días domingos y feriados de la semana en la misma condición que si hubieren sido trabajados, pues de esta forma se subsanan los inconvenientes y sacrificios de diverso orden que los origina el hecho de no recibir remuneración en dichos días .
De lo expresado aparece que el fin inmediato de la institución en estudio fue el propender al pago, o remuneración en dinero, de los días domingos y festivos comprendidos en un periodo semanal laborado, siendo el cometido último o mediato el de cautelar el derecho al descanso semanal.
Sobre este particular y en forma explícita, el artículo 35 del Código del Trabajo consagra a favor de todo trabajador el derecho al descanso, en forma semanal y remunerada, por los días inhábiles. A partir de la norma de origen citada en lo que precede, las modificaciones legales han sido dictadas en dirección a facilitar la percepción del beneficio, morigerando, y/o, eliminando las restricciones inicialmente consideradas. Así también lo demuestra la modificación introducida por la ley Nº 20.281, ampliando el espectro de los trabajadores que puedan acceder al mismo.
4º) Que en concordancia con lo razonado, conviene también tener presente determinadas circunstancias evidenciadas en el proceso formativo de la ley Nº 20.281, esto es, en la historia fidedigna de su establecimiento. En efecto, en el contexto de un importante segmento del mercado de trabajo sujeto a salarios base, o fijos mensuales, de cantidades insignificantes, enterando la diferencia con elementos variables integrados por la propia productividad del trabajador, es que con fecha 21 de septiembre de 2007 el Poder Ejecutivo presentó un proyecto de ley que distingue o determina el elemento fijo de la remuneración en un valor no inferior al mínimo legal, y ello, por el sólo hecho de ponerse el trabajador a disposición del empleador para cumplir una jornada de trabajo, mediando una relación laboral. Esta contraprestación, se indicó, constituirá el sueldo base, asimilable al ingreso mínimo legal, imperativo que se concretó con la modificación de la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo, todo ello con las excepciones reguladas en la misma ley, sistema que rige sin perjuicio de integrar el resto de la remuneración con elementos variables, que, a modo de incentivos, recompensan la mayor productividad del trabajador.
5º) Que no obstante lo anterior, y frente a la inquietud surgida en diversos ámbitos del mundo laboral, como lo demuestran, entre otros antecedentes, la opinión expresada por el Presidente de Consfecove (Confederación Nacional de Sindicatos y Federaciones de Trabajadores del Comercio, de la Confección del Vestuario, de la Producción, Servicios y Actividades Afines y Conexas) –participando en la discusión del proyecto de ley respectiva en la Comisión de Trabajo y Seguridad Social de la Cámara de Diputados–, en orden a que si bien el ajuste del sueldo base al ingreso mínimo mensual representaba un avance, tal medida, sin embargo, no solucionaba el problema de ver remunerado el descanso establecido por ley, ni la situación de los trabajadores que gozan de sueldos estructurados a partir de comisiones. Es así como se expuso, en general, la realidad de un gran número de trabajadores afectos a una modalidad remuneracional con sueldo fijo mensual de exiguo monto, en que el componente principal de sus estipendios lo conformaban las comisiones u otras remuneraciones variables, quienes se veían privados del derecho a la remuneración de domingos y festivos por el sólo hecho de concurrir el componente fijo mensual consistente en el sueldo base, y no obstante que, cuantitativamente, constituía el aporte menor del total de su remuneración. Tal efecto perjudicial derivaba de las expresiones con que se encabezaba el inciso primero del artículo 45 del Código del Trabajo al disponer que: “El trabajador remunerado exclusivamente por día . En este escenario, el Poder Ejecutivo presentó, en tercer trámite constitucional, la indicación que se tradujo en la modificación del artículo 45 del Código del Trabajo cuya interpretación ha motivado el proceso sustanciado en esta causa.
6º) Que en las condiciones antes anotadas, y a partir de la modificación legal aludida, el sólo hecho de integrar la remuneración mixta del trabajador con un sueldo mensual ya no es óbice para generar el derecho a semana corrida, con la sola modalidad de procederse al cálculo del beneficio considerando únicamente las remuneraciones variables. Esta medida –que se justifica en tanto se parte de la base que en el componente de sueldo mensual están incluidos los días de descanso– cubre sin embargo la expectativa de pago de los domingos y festivos en un valor más real y acorde con las remuneraciones pactadas y percibidas por el trabajador.
Es importante señalar sobre este punto que en la discusión en la Cámara de Diputados, en relación a tres modificaciones introducidas al proyecto por el Senado, entre ellas, la relativa al inciso primero del artículo 45 del Código del Trabajo, el Diputado Sr. Urresti indicó que: “También es importante que estén consagrados los derechos de los trabajadores que laboran como fuerza de venta. Muchas personas se desempeñan vendiendo seguros, contratados con AFP y distintos productos. Es conveniente que eso esté regulado, pues marcan tarjeta a primera hora y, generalmente, durante el día sólo reciben un par de llamados telefónicos de su empleador. Deben estar afectos a un régimen que permita consagrar sus derecho . “Semana Corrida . Lucía Planet Sepúlveda, página 247.
En relación al cálculo del beneficio, la autora Gabriela Lanata Fuenzalida en su libro “Contrato Individual de Trabajo , página 183 y 184 ha precisado: “En este caso, de acuerdo al mandato de la nueva norma contenida en la parte final del inciso primero del artículo 45, el promedio referido se debe calcular sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones . Añade la misma autora que: “Debe considerarse que se trata de trabajadores con sueldo base mensual, por lo que lógicamente el periodo de pago será el mes, debiendo, para efectos de determinar la base de cálculo, sumarse las remuneraciones variables de todo el periodo de pago y dividirse por el número de días en que legalmente debió trabajar en ese periodo. La suma resultante deberá pagarse por cada día de descanso que exista en el periodo .
7º) Que, como consecuencia de lo expuesto, y ante la evidencia de no contener la norma analizada mención alguna que plantee como requisito el devengamiento diario de las remuneraciones variables del nuevo grupo de trabajadores comprendido en el inciso 1º del texto legal tantas veces citado, no cabe entonces formular exigencias que el legislador no ha previsto en la norma regulatoria, por la vía de una interpretación restrictiva y excluyente que no es posible extraer de su tenor, ni de su génesis, ni de la historia fidedigna de su establecimiento.
Redacción de la Ministro señora Rosa Egnem Saldías y del voto disidente su autor.
Regístrese.
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Patricio Valdés A., señoras Gabriela Pérez P., Rosa Egnem S., señor Roberto Jacob Ch., y el Abogado Integrante señor Rafael Gómez B. No firma el Abogado Integrante señor Gómez, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar ausente. Santiago, 27 de enero de 2011.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
Nº 6.019–10. Fallo de Reemplazo, 27/01/2011, 6019‑2010

Texto Sentencia Fallo de Reemplazo:

Santiago, veintisiete de enero de dos mil once.
Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 483 C inciso segundo del Código del Trabajo, se dicta la sentencia de reemplazo que sigue, en unificación de jurisprudencia.
Vistos:
Se reproducen los fundamentos primero, segundo, tercero y quinto de la sentencia de nulidad de nueve de julio de dos mil diez, dictada por la Corte de Apelaciones de Valdivia, los que no se modifican con la decisión que se emite a continuación.
Y se tiene, además, presente:
Primero: Que para la resolución del recurso de nulidad interpuesto por la parte demandada –y sólo en lo que interesa al recurso de unificación de jurisprudencia– preciso es consignar que se hizo valer la causal prevista por el artículo 477 del Código del Trabajo denunciando haberse expedido el fallo de primer grado con infracción al artículo 45 del Código del Trabajo, toda vez que se reconoció a favor de la demandante el derecho a semana corrida, disponiendo el pago de los cobros formulados en relación con este rubro en el libelo, sobre la base de sostener que el artículo recién mencionado, en su texto actual, sólo exige para estos efectos que el trabajador esté afecto a remuneración mixta, esto es, fija y variable, estableciéndose dos formas de cálculo según se trate de trabajadores remunerados exclusivamente por día, o en base a remuneración mixta como ya se indicó. Se añadió que el propósito del legislador, con la modificación introducida, fue incorporar al beneficio a los comisionistas u otros trabajadores que perciben remuneraciones variables, pero que no se condice con la historia del establecimiento de la ley discriminar entre trabajadores que perciben remuneraciones variables que se devengan día a día, y aquellos respecto de los cuales las mismas se devengan en plazos superiores –por ejemplo, mensualmente, cuyo es el caso de la trabajadora de autos–.
Segundo: Que la controversia de derecho planteada en esta causa hace necesario dilucidar si la extensión del beneficio de semana corrida incorporado en el texto del inciso primero artículo 45 del Código del Trabajo por la ley Nº 20.281 –alcanzando a quienes estén afectos al sistema mixto de remuneración integrado ahora por un sueldo mensual como componente fijo y además con un componente variable, en la especie, pago de comisiones–, supone o no como requisito habilitante que tales remuneraciones variables se devenguen por día, o, si por el contrario, se puede acceder al mismo al margen de la unidad de tiempo en que tales estipendios se incorporan al patrimonio del trabajador.
Tercero: Que el inciso primero del artículo 45 del Código del Trabajo citado en el texto modificado dispone a la letra: “El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana. Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio se calculará sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones .
Cuarto: Que cabe en primer lugar considerar que, al margen de la finalidad inmediata tenida en vista para instituir el pago de la semana corrida ligada a incentivar la asistencia al trabajo y cumplimiento de la jornada pactada, lo cierto es que responde de modo relevante al derecho a descaso remunerado, por los días domingos y festivos, para aquellos trabajadores cuya estructura o régimen de contraprestación por sus servicios, les impide devengar remuneración por esos días. De esta forma, el derecho en comento surge como una forma justa y necesaria para retribuir al trabajador remunerado por día, siendo este último elemento supuesto básico de la figura compensatoria por lo que se deja de percibir. En el curso de las diversas modificaciones legales concretadas en relación a este beneficio, desde su incorporación a través de la ley Nº 8.961 de 1948 preciso es destacar aquélla introducida por la ley Nº 18.018, de 14 de agosto de 1981, que especifica que accede a este derecho el trabajador remunerado “exclusivamente por día, sea que su remuneración sea fija por día, o variable y/o de forma mixta, con ambos componentes devengados diariamente, evento en el que el cálculo se haría en base al sueldo base diario. Luego, la ley Nº 19.250, de 30 de septiembre de 1993, que rigió hasta la modificación de la ley Nº 20.281, mantuvo el beneficio para el trabajador remunerado exclusivamente por día, el que conforme a su tenor debía calcularse de acuerdo al promedio de la totalidad de las remuneraciones diarias, del período semanal, fueran estas fijas o variables, o mixtas, esto es, con ambos componentes de estipendios.
Quinto: Que en las circunstancias antes descritas, al indicar la ley Nº 20.281 como nuevo contenido del inciso 1º del artículo 45 del Código del Trabajo que “Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables no está incorporando como elemento nuevo el derecho a semana corrida para quienes estén afectos a un sistema mixto de remuneraciones, fija y variable, toda vez que esa estructura remuneracional ya estaba considerada con anterioridad, y se mantenía en la primera parte del inciso primero, en el término “remunerado , que incluye tanto el componente fijo como variable, a condición de ser ambos devengados exclusivamente por día . Lo nuevo que incorpora al texto la ley Nº 20.281, es la posibilidad de generarse el beneficio no obstante que el componente fijo de tal remuneración mixta, sea mensual. Este elemento excepcional en el esquema de la semana corrida, que significó la flexibilización del componente fijo de la remuneración mixta, incorporando el sueldo mensual debió consagrarse así expresamente. Sin embargo, se añadió de inmediato que el cálculo del beneficio se llevaría a cabo “sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones toda vez que este componente es el que mantiene el espíritu y fisonomía de la semana corrida y, a su respecto no se innova, ni se estima necesario precisar una determinada unidad de tiempo para su devengamiento, porque es de la esencia de la institución que el estipendio sea devengado día a día. Siendo este último, el único elemento de la remuneración que se mantiene inalterable, –en cuanto se incorpora por cada día al patrimonio del trabajador– es evidente que el cálculo total del beneficio debe hacerse sólo en base al promedio que se obtenga a su respecto. En relación a este punto, y en armonía con la naturaleza y esencia de la semana corrida la Dirección del Trabajo, a través del Dictamen 3262/066, de 5 de agosto de 2008 –entre otros expedidos en el mismo sentido– expresó que si bien la modificación que la ley Nº 20.281 de 21 de julio de 2008 introdujo al artículo 45 del Código del Trabajo significó extender el beneficio de semana corrida a los trabajadores con la remuneración mixta que allí se menciona, no pretendió en caso alguno modificar o aumentar la base de cálculo de este beneficio. Se especificó además que las remuneraciones variables que procede considerar para determinar la base de cálculo de la semana corrida deberán reunir los requisitos de: ser devengadas diariamente y además tener el carácter de principal y ordinaria.
Sobre este particular, resulta clarificador consignar, a propósito del proceso de formación de la norma, que el referido Proyecto de Ley del que resultó la modificación en análisis, nació por iniciativa del ejecutivo con la finalidad medular de adecuar el sueldo base mensual de los trabajadores que percibían remuneración mixta, al ingreso mínimo mensual, mediando una jornada ordinaria de trabajo, lo que se tradujo en la modificación del artículo 42 letra a) del Código del ramo. Estando el proyecto en el Senado, en segundo trámite constitucional, el Sr. Ministro del Trabajo y Previsión Social de la época advirtió que: “en ningún caso, se pretende generar por esta vía un mecanismo encubierto de mejoramiento de remuneraciones . “La mejoría en materia de remuneraciones, añadió, es un tema propio de las negociaciones entre empleadores y trabajadores, y en ese ámbito la iniciativa legal no incide . Así se aprecia del contenido del libro “Semana Corrida , de la autora Lucía Planet Sepúlveda, páginas 210 y 2 11.
Sexto: Que extraer de la interpretación del nuevo texto del artículo 45 inciso 1º del Código del Trabajo la conclusión de haberse extendido el beneficio de la semana corrida a un esquema remuneracional mixto en que ambos componentes, fijo y variable, pueden devengarse mensualmente –cuya es la situación fáctica que quedó fijada en estos autos–, significa desnaturalizar la institución que se analiza en tanto se pierde de vista la causa de compensar un día domingo o festivo no trabajado, si la remuneración, en su conjunto y en forma íntegra, se ha devengado por mes.
En consecuencia, al haberse interpretado y decidido en la sentencia recurrida en un sentido diverso a lo que se razonó y concluyó en lo que precede, se ha infringido la norma del artículo 45 del Código del Trabajo, infracción que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo toda vez que condujo a acoger a favor de la parte actora prestaciones derivadas del beneficio de semana corrida, lo que resultaba del todo improcedente.
Séptimo: Que en virtud de lo anteriormente consignado y habiéndose incurrido en el error de derecho denunciado en relación a la norma antes aludida, el recurso de nulidad sustantiva planteada sobre el particular por la parte demandada a fojas 31 y siguientes, deberá ser acogido. En consecuencia, debe entenderse unificada la jurisprudencia en el sentido anotado en los fundamentos que preceden, esto es, que los trabajadores incorporados en la parte final del inciso primero del artículo 45 del Código del Trabajo afectos a un sistema remuneracional mixto, integrado por sueldo mensual y remuneraciones variables, sólo tienen derecho al pago de la semana corrida, en la medida que sus remuneraciones variables sean devengadas día a día, y en cambio no lo tienen, si tales remuneraciones se devengan en una unidad de tiempo distinta.
Por estos fundamentos y lo dispuesto por los artículos 474, 477, 479, 480, 481 y 482 del Código del Trabajo se acoge, sin costas, el recurso de nulidad deducido por la parte demandada a fojas 31 y siguientes contra la sentencia de ocho de mayo de dos mil diez, escrita a fojas 9 y siguientes de estos antecedentes, la que, en consecuencia se invalida y se sustituye por la que se dicta a continuación sin nueva vista y en forma separada, a objeto de la coherencia y entendimiento necesarios al efecto.
Acordada con el voto en contra del Ministro señor Jacob, quien estuvo por desestimar el recurso de nulidad, considerando que no se ha incurrido en infracción de ley que justifique la invalidación solicitada, por las razones ya vertidas en el voto disidente que precede.
Redacción de la Ministra señora Rosa Egnem Saldías y del voto disidente su autor.
Regístrese.
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Patricio Valdés A., señoras Gabriela Pérez P., Rosa Egnem S., señor Roberto Jacob Ch., y el Abogado Integrante señor Rafael Gómez B. No firma el Abogado Integrante señor Gómez, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar ausente. Santiago, 27 de enero de 2011.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
Nº 6.019–10.
Santiago, veintisiete de enero de dos mil once.
Vistos:
Se mantienen los motivos primero al sexto, y octavo, así como el párrafo final del fundamento undécimo, el párrafo primero del mismo con excepción de las frases: “como asimismo los domingos y festivos comprendidos entre el 21 de julio de 2008 y el 30 de noviembre de 2009 , y “y por concepto de semana corrida , de la sentencia de la instancia, no afectados por la invalidación que antecede.
Y se tiene, además presente:
Primero: Los motivos primero al sexto, en su párrafo primero, del fallo de nulidad que precede, los que deben entenderse transcritos para estos efectos, resultando innecesaria su reproducción.
Segundo: Que, con arreglo a lo ya razonado, y, establecido que la demandante se desempeñó como agente de ventas de la Administradora de Fondos de Pensiones demandada, sujeta a un sistema mixto de remuneraciones integrado por un sueldo mensual y otro componente variable consistente principalmente, en comisiones sobre las ventas que se devengaba también mensualmente, no cabe sino concluir que no le asiste el derecho al pago de semana corrida. En efecto, las comisiones o remuneraciones variables de los agentes de venta de Administradoras de Fondos de Pensiones no se devengan en forma diaria sino que luego de una serie de procesos y actos sucesivos en el tiempo que sólo permiten la incorporación de la comisión respectiva al patrimonio del trabajador cuando se concreta el primer pago de cotizaciones del nuevo afiliado o traspasado.
Por estos fundamentos y lo dispuesto además por los artículos 35, 42, 45, 456, 458y 459 del Código del Trabajo, se declara, que se rechaza la demanda deducida por doña Ana María Gómez Vega en contra de Administradora de Fondos de Pensiones Capital S.A., representada por don Paola Tello Olivares, sólo en cuanto por ella se persigue que se condene a esta última a pagar a la actora lo correspondiente a remuneraciones por concepto de semana corrida y las diferencias que, en base a este estipendio, deben incrementar las otras prestaciones especificadas en el libelo, peticiones éstas que, en consecuencia, quedan desestimadas.
Se acoge, en lo demás pedido, y en lo no afectado por la invalidación precedente, la demanda antes referida.
Cada parte soportará sus costas.
Se deja constancia que el Ministro señor Jacob estuvo por mantener íntegramente las decisiones contenidas en la sentencia de la instancia en la forma que en ella se consignan, desde que en su concepto, resultaba improcedente acoger el recurso de nulidad como se dejó dicho en la resolución anulatoria.
Redacción de la Ministra señora Rosa Egnem Saldías y del voto disidente su autor.
Regístrese y devuélvase, con sus agregados.
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Patricio Valdés A., señoras Gabriela Pérez P., Rosa Egnem S., señor Roberto Jacob Ch., y el Abogado Integrante señor Rafael Gómez B. No firma el Abogado Integrante señor Gómez, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar ausente. Santiago, 27 de enero de 2011.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
Nº 6.019–10.