SENTENCIA QUE SEÑALA QUE EL PLAZO PARA PRESENTAR RECONSIDERACIONES DE MULTAS APLICADAS POR LA DIRECCION DEL TRABAJO ES DE DÍAS HABILES

Chillán, ocho de octubre de dos mil diez.
      Visto y teniendo presente:
      A fojas 12 comparece don Gonzalo Armando Gamboa Magre, empresario, en representación de Gamma Consultores Limitada, persona jurídica de derecho privado, del giro de su denominación, Rut 77.892.920-1, ambos domiciliados en calle Claudio Arrau número 596 de esta ciudad, recurriendo de protección en contra del Sr. Inspector Provincial del Trabajo Ñuble, don Ildefonso Segundo Galaz Pradenas, domiciliado en Avenida Libertad número 878 de esta ciudad, por haber éste, con fecha 18 de agosto último, declarado inadmisible la solicitud de reconsideración de las multas administrativas números 7807/10/023-1, 2, 3 y 4 presentada por su representada el 23 de junio último, multa la que le fue notificada el 09 de julio pasado conforme lo dispuesto en el artículo 508 del Código del Trabajo, rechazo el que se fundó en no haberse presentado dentro del plazo legal de 30 días corridos contados desde su notificación, lo cual vulnera la garantía de igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 19 numeral 2 de la Constitución Política de la República, al violentar el derecho de acceder a una instancia de reclamación administrativa en razón de una decisión arbitraria e ilegal, pues conforme lo dispone el artículo 512 del Código del Trabajo, el plazo en él señalado es de días hábiles y no corridos como arbitrariamente resolvió el Inspector recurrido mediante ordinario Nº 971, fundado ello en que ante el silencio del legislador respecto de la naturaleza del plazo, la norma respectiva debe interpretarse en armonía con el resto del texto legal, cuyo artículo 435 inciso 3º reza que "Los términos de días que establece este título se entenderán suspendidos durante los días feriados" y a su vez, el 432 señala que "En todo lo no regulado en este Código o en leyes especiales, serán aplicables supletoriamente las normas contenidas en los Libros primero y segundo del Código de Procedimiento Civil", texto legal este último que en su artículo 59, contenido en el Libro I establece que las actuaciones judiciales deben practicarse en días hábiles, y su artículo 66 expresa que los términos de días que establece dicho Código se entienden suspendidos durante los feriados, por lo que estima, que, tratándose de normas supletorias y ante el silencio del Código del Trabajo, debe entenderse que el plazo de días contenido en el artículo 512 inciso 1º del Código del Trabajo es de días hábiles. Refiere, que la garantía del inciso 1º numeral 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, tiene por objeto proteger el ejercicio de los derechos de las personas ante cualquier órgano del Estado, teniendo un alcance general, la cual estima vulnerada, pues al estimar que la correspondiente reclamación fue presentada fuera de plazo le impide a su representada, no sólo acceder a la legítima defensa de sus derechos ante la autoridad administrativa, por las multas cursadas, sino que también a los Tribunales de Justicia, ya que en virtud al artículo 512 inciso 2º del Código del Trabajo, la resolución que dicta el Inspector del Trabajo respecto a la reconsideración es reclamable ante el Juez de Letras del Trabajo. Finalmente sostiene, que el acto denunciado resulta ser ilegal, pues se ha aplicado una norma jurídica distinta a la intensión dada por el legislador como a la interpretación armónica que debe otorgársele a la norma en relación con el texto normativo en el que se encuentra inserta, así como arbitrario, pues atropella el sentido de justicia, careciendo de una fundamentación lógica o técnica, privando a su representada, de derechos esenciales violando flagrantemente la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos de las personas. Termina solicitando, que en mérito de lo expuesto, normas legales citadas, lo señalado en el artículo 20 de la Constitución Política del Estado y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se tenga por deducido el presente recurso de protección en contra de la resolución del Sr. Inspector Provincial del Trabajo de Ñuble don Ildefonso Segundo Galaz Pradenas de 18 de agosto último, por la que no acogió a tramitación la solicitud de reconsideración de multas administrativas presentada, a fin que, previo informe, se le acoja y se deje en definitiva sin efecto la referida resolución, debiendo acoger el recurrido a tramitación y pronunciarse sobre la solicitud de reconsideración presentada el pasado 13 de agosto.
      De fojas 1 a 11 acompaña documentos la recurrente.
      A fojas 35 informa en representación del recurrido Ildefonso Galaz Pradenas, Inspector Provincial del Trabajo de Ñuble, la abogada doña María Andrea Briones Valenzuela, solicitando el rechazo, con costas, del recurso. Refiere que el pasado 9 de junio, un trabajador de la recurrente presentó ante la Inspección Provincial del Trabajo de Ñuble, una denuncia por no pago oportuno de remuneraciones, no pago de gratificaciones, por no otorgamiento de comprobante de pago y en cuanto a Higiene y Seguridad, revisión de higiene y seguridad nivel 1, ante lo cual se asignó la comisión de fiscalización Nº 0802/2010/538 a la fiscalizadora doña Marlene Alvial Ortiz, quien los días 21 y 23 de junio último, se constituyó en el domicilio de la recurrente, constatando la no escrituración de los contratos de trabajo de los trabajadores Ingrid Azocar Aburto, Carolina Figueroa y Marcela San Martín, contratadas el 09 de octubre de 2007; el 22 de mayo de 2007 y el 15 de mayo de 2001 respectivamente; no entregar junto con el pago de las remuneraciones, un comprobante con indicación del monto pagado, de la forma como se determinó y de las deducciones efectuadas en el período comprendido entre noviembre de 2009 y mayo de 2010 respecto de los trabajadores Marcelo Cerda Puga, Cristian Cartes, Marcela San Martín, Carolina Figueroa e Ingrid Azocar; no llevar libro auxiliar de remuneraciones por el período comprendido entre noviembre de 2009 a mayo de 2010, habiéndose verificado que el empleador cuenta con 5 trabajadores y no exhibir toda la documentación laboral y contable necesaria para efectuar las labores de fiscalización consistente en contrato de trabajo de Cristian Cartes, declaración de rentas SII y determinación del capital propio de los años tributarios 2008, 2009 y 2010, así como del reglamento interno de higiene y seguridad y los comprobantes de entrega a cada trabajador, cursándosele a correspondiente resolución de multa Nº 7807/10/23 de 23 de junio último, la que le fue notificada por carta certificada al domicilio de la recurrente el 06 de julio, entendiéndosele notificada de ésta, el 12 del referido mes, interponiendo reconsideración administrativa de dicha multa el 13 de agosto, la que no fue admitida a tramitación por la Inspección Provincial del Trabajo de Ñuble, mediante ordinario 971 de 18 de agosto por no haberse presentado dentro del plazo de 30 días corridos desde su notificación.
      Señala, que ni la Inspección Provincial del Trabajo de Chillán ni ninguno de sus funcionarios, han vulnerado o perturbado de modo alguno, las garantías invocadas por la actora, precisando que el artículo 20 de la Constitución Política de la República no contempla como garantía protegida la del inciso 1ª del numeral 3º del artículo 19, motivo por el cual no emite mayores comentarios y, al mismo tiempo, resultaría suficiente para rechazar el recurso en aquella parte. Tratándose de la igualdad ante la ley, sostiene que no se ha hecho diferenciación alguna con la recurrente que pueda entenderse como una conducta discriminatoria o diferenciadora hacia ella con respecto a otros casos similares, habiéndose aplicado el mismo criterio en todos aquellos casos en que la reconsideración administrativa es presentada fuera del plazo de 30 días corridos que establece la ley, destacando que el actor no ha señalado respecto de quién o de qué se ha hecho alguna diferenciación ni menos casos en los que se habría aplicado un criterio distinto, el cual señala, no sólo es sustentado por la Inspección Provincial del Trabajo sino que también, por la Contraloría General de la República en su Dictamen Nº 64985 de 20 de noviembre de 2009 con motivo de una consulta referida a la Ley 19.880, procediendo a transcribir en lo pertinente al caso de autos, el referido Dictamen. Finalmente sostiene que en virtud del referido Dictamen, la Inspección Provincial del Trabajo de Chillán, no ha incurrido en ilegalidad alguna en lo resuelto, como tampoco su actuación ha sido arbitraria, entendiendo por tal, como lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema como quien actúa sin razonabilidad, por mero capricho, sin motivo aparente, estimando que lo resuelto por su representado ha sido en el marco de sus atribuciones legales y amparado por un Dictamen de la Contraloría General de la República, el que por disposición de los artículos 1º, 5º, 6º, 9º, 16 y 19 de la Ley 10.336 Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República, en relación a los artículos 6, 7 y 98 de la Constitución Política de la República y 2º de la Ley 18.575, Bases Generales de la Administración del Estado, resulta ser obligatorio y vinculante para los Servicios Públicos que, como en el caso de su representado, están sometidos a su fiscalización, por lo que en virtud de un mandato legal, no puede sino que aplicarlo. Termina solicitando que de conformidad a lo expuesto y normas legales citadas, siendo improcedente el recurso de protección por las razones de fondo expuestas, en cuanto no ha existido la ilegalidad ni la arbitrariedad alegada por la recurrente y siendo además, improcedente la protección Constitucional del derecho y garantías Constitucionales eventualmente vulneradas y en conformidad a lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección, solicita tener por informado el presente recurso, solicitando su rechazo en todas sus partes, con expresa condenación en costa.
      A fojas 43 se ordenó traer los autos en relación.
      CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
      1º.- Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.
      2º.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.
      3º.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.
      4º.- Que en este caso se ha recurrido en contra de la decisión del Inspector Provincial del Trabajo de fecha 18 de agosto por la cual no admite a tramitación la reconsideración presentada por la empresa recurrente en contra de multa interpuesta por el órgano administrativo, en razón de no haber sido deducida la misma dentro del plazo de 30 días corridos, contados desde su notificación. Dicha decisión al parecer de la recurrente conculca dos garantías constitucionales, esto es, la contemplada en el numeral 2º del Artículo 19 y la del número 3º inciso primero del mismo artículo del texto constitucional.
      Que en lo que respecta a la garantía del artículo 3 del artículo 19, esto es, la igual protección en el ejercicio de sus derechos, ésta se encuentra específicamente protegida por esta acción constitucional sólo en un aspecto de ella conforme al artículo 20, y que dice relación al derecho que tiene toda persona de ser juzgado por los Tribunales señalados por la ley y establecidos por ella, con anterioridad a la perpetración del hecho, y no respecto del inciso primero de ese numeral, por lo que por este capítulo el presente recurso no puede prosperar.
      5º.- Que en cuanto a la segunda garantía que se estima conculcada es preciso señalar que en su virtud, ni el Estado, ni sus órganos pueden en ejercicio de sus potestades públicas, hacer diferencias arbitrarias, alejadas de parámetros objetivos y racionales, debiendo cuidar que en sus actuaciones las personas sean tratadas por igual, independientemente cuál sea su raza, sexo, condición física, creencias religiosas y/o políticas. De esa manera se estimará que atenta contra la mencionada garantía cualquier acto u omisión que de un trato desigual a personas que se hallen en una situación similar.
      6º.- Que como queda demostrado lo que se discute o se pretende dilucidar en el fondo por esta vía es si el plazo que contempla el artículo 512 del Código del Trabajo es uno de días hábiles o corridos. Lo anterior es una cuestión de carácter interpretativo, que a la luz de los antecedentes aportados por una y otra parte no es pacífica pues existen argumentaciones en uno y otro sentido, que se sostienen en otras normas de carácter legal.
      Para el análisis del asunto, habrá de dejar establecido que el artículo 435 del precitado código señala que "los términos que establece este Título se entenderán suspendidos durante los días feriados", o sea, establece para las gestiones y actuaciones reguladas en el Título I del Libro V, la existencia de un plazo de días hábiles, sin embargo, el artículo 512 se encuentra ubicado en el Libro V Título Final del Código del Trabajo, por lo que quedaría excluido de tal mandato. Ante tal situación habrá que remitirse a las normas supletorias contenidas en el código, esto es, al artículo 432 que prescribe que en "en todo lo no regulado en este Código o en leyes especiales, serán aplicables supletoriamente las normas contenidas en los Libros I y II del Código de Procedimiento Civil, a menos que ellas sean contrarias a los principios que informan este procedimiento", y tratándose en la especie la reconsideración de una gestión que se realiza ante un órgano administrativo como lo es la Inspección del Trabajo, existe una norma especial que lo regula y que es la Ley 19.880 que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración el Estado, la que deberá ser aplicada en forma supletoria conforme al artículo 1º de la señalad Ley, la que en su artículo 25º prescribe al regular el cómputo de los plazos del procedimiento administrativo que éstos son de días hábiles, entendiendo que no lo son los días sábados, domingos y festivos.
      7º.- Que conforme a lo reseñado, no cabe más que concluir que el plazo del tantas veces citado artículo 512 del Código del Trabajo lo es de días hábiles, y que en consecuencia al haber presentado la recurrente la correspondiente reconsideración administrativa de la Multa con fecha 13 de agosto pasado, lo hizo dentro del plazo estipulado, por lo que la decisión de la Inspección del Trabajo de no admitirla a tramitación por no haberla presentado dentro del plazo legal de 30 días corridos, ha sido ilegal y arbitraria, lo que ha provocado una lesión a la garantía constitucional de igualdad ante la ley contenida en el artículo 19 Nº 2 de la constitución Política de la República.
      Por lo expuesto, y visto además lo dispuesto en los artículos 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se acoge el interpuesto a fojas 12 y siguientes por don Gonzalo Armando Gamboa Magre en representación de Gamma Consultores Limitada y se declara que se deja sin efecto la resolución contenida en el Ord. Nº 971 de 18 de agosto último, debiendo dar la tramitación que en derecho corresponda a la solicitud de reconsideración administrativa de las multas impuestas por resolución 780710023-1234 de 23 de junio de 2010.
      Notifíquese, y en su oportunidad dése cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección.
      Regístrese y archívese.
      Redacción de la señora Fiscal Judicial Subrogante, doña Carolina Vásquez Epuñan.
      Rol Nº 122-2010.-
SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA:
      Santiago, dos de noviembre de dos mil diez.
      Vistos:
      Se confirma la sentencia apelada de ocho de octubre pasado escrita a fojas 48 vta.
      Regístrese y devuélvase.
      Nº 7973-2010.
      Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño, Sr. Pedro Pierry, Sr. Haroldo Brito y los Abogados Integrantes Sr. Luis Bates y Sr. Patricio Figueroa.

Fija sentido y alcance de las modificaciones introducidas por la ley Nº20.607 al texto del inciso segundo del artículo 2º, del número 1 del artículo 160 y de los incisos segundo y sexto del artículo 171, todos del Código del Trabajo

DEPARTAMENTO JURÍDICO

S/K. (1355)/2012

ORD.: Nº 3519 / 034 /

MAT.: Derechos Fundamentales. Acoso Laboral. Concepto. Sujetos de la acción. Nueva causal de término del contrato de trabajo. Despido indirecto. Sanciones.

RDIC.: Fija sentido y alcance de las modificaciones introducidas por la ley Nº20.607 al texto del inciso segundo del artículo 2º, del número 1 del artículo 160 y de los incisos segundo y sexto del artículo 171, todos del Código del Trabajo.

ANT.: Necesidades del Servicio.

FUENTES: Ley Nº 20.607, de 8 de agosto de 2012. Código del Trabajo, artículos 2º, 160 y 171.

SANTIAGO, 9 de agosto de 2012

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : JEFE DEPARTAMENTO DE INSPECCIÓN

Por razones de buen servicio se ha estimado necesario fijar el sentido y alcance de las disposiciones contenidas en el artículo 1º de la ley Nº20.607, publicada en el Diario Oficial de 8 de agosto de 2012, que modifican los artículos 2º, 160 y 171 del Código del Trabajo.

1. Modificación del artículo 2º, inciso 2º del Código del Trabajo

1.1. Incorporación de la figura de acoso laboral

El artículo 1º de la ley precitada, en su número 1), modifica el inciso 2º del artículo 2º del Código del Trabajo, incorporando un nuevo párrafo, relativo al concepto de acoso laboral, en los siguientes términos:

“Artículo 1º.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código del Trabajo:

1) Agrégase en el inciso segundo del artículo 2º, a continuación del punto aparte (.) que pasa a ser punto seguido (.), la siguiente oración: “Asimismo, es contrario a la dignidad de la persona el acoso laboral, entendiéndose por tal toda conducta que constituya agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien, que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo.”.

De este modo, el texto actual del inciso 2º del artículo 2º del Código del Trabajo es el siguiente:

“Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual, entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo. Asimismo, es contrario a la dignidad de la persona el acoso laboral, entendiéndose por tal toda conducta que constituya agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo”.

El análisis del precepto antes transcrito permite inferir que la intención del legislador ha sido, por una parte, sancionar el acoso laboral ejercido en las condiciones previstas en la nueva normativa como contrario a la dignidad de la persona, por tratarse de una conducta ilícita, que lesiona diversos bienes jurídicos que derivan de dicho derecho, tales como la integridad física y psíquica y la igualdad de oportunidades, teniendo, de esta forma, por fundamento, el respeto y promoción de los derechos fundamentales de las personas en el ámbito de su trabajo, resguardados por la Constitución y las leyes, destacándose, entre estas últimas, por ser directamente aplicable en la especie, la del Título III del Libro I del Código del Trabajo, del Reglamento Interno, que en su artículo 153, inciso 2º, prescribe: “Especialmente, se deberán estipular las normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores”.

En el mismo sentido, cobra particular relevancia en la prevención y represión del acoso laboral, la norma del artículo 184 del citado cuerpo legal, que establece el deber de protección en el ámbito laboral, en los siguientes términos: “El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo la condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales”.

Ahora bien, con el objeto de precisar el sentido y alcance del concepto de acoso laboral introducido por la ley en comento, resulta necesario, primeramente, desentrañar el significado de los términos “agresión” y “hostigamiento”, “menoscabo”, “maltrato” y “humillación”, utilizados por el legislador para determinar la verificación de las conductas asociadas a la acción que pretende sancionar.

Para ello cabe recurrir a las normas de interpretación previstas en el Código Civil, específicamente, aquella contenida en el primer párrafo del inciso 1º del su artículo 20, según el cual, “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras;”.

Al respecto, la reiterada y uniforme jurisprudencia de este Servicio ha sostenido que el sentido natural y obvio de las palabras es aquel que les otorga el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, según el cual la expresión “agresión” es el “Acto de acometer a alguien para matarlo, herirlo o hacerle daño”, definida también como “acto contrario al derecho de otra persona”.

A su turno, la expresión “hostigamiento” es la “Acción y efecto de hostigar” y entre las acepciones de su infinitivo “hostigar”, se cuentan las siguientes: “Molestar a alguien o burlarse de él insistentemente” e “Incitar con insistencia a alguien para que haga algo”.

El mismo repertorio léxico define la palabra “menoscabo” como “efecto de menoscabar” y, a su vez, respecto de “menoscabar” contempla, entre otras acepciones “Causar mengua o descrédito en la honra o en la fama”. A su turno, el concepto “maltrato” como “Acción y efecto de maltratar”, en tanto que su infinitivo “maltratar” está definido como “tratar mal a alguien de palabra u obra” y también “Menoscabar, echar a perder”.

Por último, la expresión humillación está definida por el citado diccionario como “Acción y efecto de humillar o humillarse y el infinitivo “humillar”, por su parte, como “herir el amor propio o la dignidad de alguien” y “Dicho de una persona: pasar por una situación en la que su dignidad sufra algún menoscabo”.

Conforme a lo expuesto en párrafos anteriores, es posible inferir que el legislador ha concebido las conductas constitutivas de acoso laboral en términos amplios, en forma tal que permita considerar como tales todas aquellas conductas que impliquen una agresión física hacia el o los trabajadores afectados o que sean contrarias al derecho que les asiste, así como las molestias o burlas insistentes en su contra, además de la incitación a hacer algo, siempre que todas dichas conductas se ejerzan en forma reiterada, cualquiera sea el medio por el cual se someta a los afectados a tales agresiones u hostigamientos.

Ahora bien, la norma en comento exige, además, que tales conductas ocasionen menoscabo, maltrato o humillación al o los trabajadores afectados, debiendo entenderse por tales, según ya se precisara, cualquier acto que cause mengua o descrédito en su honra o fama o que implique tratar mal de palabra u obra o que los hiera en su amor propio o en su dignidad, o bien, que amenacen o perjudiquen la situación laboral o las oportunidades de empleo de dichos afectados.

A lo anterior cabe agregar que, al utilizar la expresión “[…] o bien que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo”, el legislador ha entendido que la conducta de acoso laboral se configura no sólo cuando la acción del empleador o del o los trabajadores ocasiona un perjuicio o daño laboral directo en su situación al interior de la empresa, sino también cuando por la creación de un ambiente hostil y ofensivo del trabajo, se pone en riesgo su situación laboral u oportunidades en el empleo.

Ello guarda armonía, por lo demás, con lo sostenido en dictamen Nº 1133/36, de 21.03.2005, emitido por este Servicio respecto del sentido y alcance de la norma sobre acoso sexual, también incorporada en su oportunidad al artículo 2º, inciso 2º del Código del Trabajo y que fue concebida, en cuanto a los resultados exigidos para dar por establecidas tales acciones, en forma similar a aquellas calificadas como acoso laboral analizadas en la especie.

1.2. Concepto de acoso laboral

Sobre la base de lo ya expuesto debemos entender por tal, todo acto que implique una agresión física por parte del empleador o de uno o más trabajadores, hacia otro u otros dependientes o que sea contraria al derecho que les asiste a estos últimos, así como las molestias o burlas insistentes en su contra, además de la incitación a hacer algo, siempre que todas dichas conductas se practiquen en forma reiterada, cualquiera sea el medio por el cual se someta a los afectados a tales agresiones u hostigamientos y siempre que de ello resulte mengua o descrédito en su honra o fama, o atenten contra su dignidad, ocasionen malos tratos de palabra u obra, o bien, se traduzcan en una amenaza o perjuicio de la situación laboral u oportunidades de empleo de dichos afectados.

1.2.1. Sujetos de la acción

Según aparece de manifiesto en el concepto contemplado en la norma analizada, las conductas constitutivas de acoso laboral allí descritas deben ser ejercidas por el empleador o por uno o más trabajadores, debiendo, a su vez, dirigirse tales acciones en contra de uno o más trabajadores. Ello permite precisar que los sujetos de la acción son los siguientes:

a) Sujetos activos: Los empleadores o trabajadores que incurrieren en las conductas constitutivas de acoso laboral, en los términos y condiciones señalados en el precepto analizado.

b) Sujetos pasivos: Uno o más trabajadores, siempre que de la agresión u hostigamientos reiterados, ejercidos en su contra, resulten las consecuencias previstas en el citado precepto.

2. Modificación del artículo 160 del Código del Trabajo

2.1. Acoso laboral. Nueva causal de término del contrato de trabajo

El número 2 del artículo 1º de la ley Nº20.607, modifica igualmente el número 1 del artículo 160 del Código del Trabajo, en los siguientes términos:

“Artículo 1º.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código del Trabajo:

“2) En el número 1) del artículo 160:

“a) Sustitúyese en la letra d) la coma (,) y la conjunción “y” que sigue a continuación de la coma (,) por un punto y coma (;)

“b) Reemplázase en la letra e) el punto final (.) por una coma (;) y agrégase a continuación la conjunción “y”.

“c) Agrégase la siguiente letra f) nueva:

“f) Conductas de acoso laboral.”.

De este modo, mediante la introducción de las modificaciones antes transcritas, el texto actual del número 1 del artículo 160 del Código del Trabajo, pasa a ser el siguiente:

“El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales:

“1. Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan:

“a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funcione;

“b) Conductas de acoso sexual;

“c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajados que se desempeñe en la misma empresa;

“d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador;

“e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña, y

“f) Conductas de acoso laboral”.

Tal modificación legal se traduce, entonces, en la incorporación de una letra f) nueva al número 1 del citado artículo 160, que establece causales de término del contrato individual que, por ser imputables al trabajador, niega a este último el derecho a percibir cualquier indemnización que le hubiera correspondido a consecuencia de dicho despido por el empleador.

En efecto, a través de la modificación en referencia, se incorporan las conductas de acoso laboral a las ya previstas en la norma antes transcrita como causales de término de la relación laboral que el empleador puede invocar y que lo liberan de toda indemnización que haya podido corresponder al trabajador respectivo por tal motivo.

3. Modificación del artículo 171 del Código del Trabajo

3.1. Despido indirecto

Asimismo y en concordancia con la modificación ya analizada en el punto anterior, a través de las letras a) y b) del número 3) del artículo 1º de la ley en estudio, el legislador ha establecido la procedencia de que sea el trabajador quien pueda poner término al contrato, cuando el empleador ha incurrido en conductas de acoso laboral, modificando, para tal efecto, los incisos 2º y 6º del artículo 171 del Código del Trabajo, en la forma que sigue:

“3) En el artículo 171:

“a) Sustitúyase en el inciso segundo la conjunción “y” entre las expresiones “a)” y “b)” por una coma (,) y agrégase a continuación de la expresión “b)” lo siguiente: “y f)”.

“b) Agrégase en el inciso sexto, a continuación de la frase “Si el trabajador hubiere invocado la causal de la letra b)”, la expresión “o f)”.

Es así, entonces, que mediante la introducción de las modificaciones antes transcritas, el texto actual del artículo 171 del Código del Trabajo, queda fijado como sigue:

“Si quien incurriere en las causales de los números 1, 5 o 7 del artículo 160 fuere el empleador, el trabajador podrá poner término al contrato y recurrir al juzgado respectivo, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la terminación, para que éste ordene el pago de las indemnizaciones establecidas en el inciso cuarto del artículo 162, y en los incisos primero o segundo del artículo 163, según corresponda, aumentada en un cincuenta por ciento en el caso de la causal del número 7; en el caso de las causales de los números 1 y 5, la indemnización podrá ser aumentada hasta en un ochenta por ciento”.

“Tratándose de la aplicación de las causales de las letras a), b) y f) del número 1 del artículo 160, el trabajador afectado podrá reclamar del empleador, simultáneamente con el ejercicio de la acción que concede el inciso anterior, las otras indemnizaciones a que tenga derecho”.

“Cuando el empleador no hubiera observado el procedimiento establecido en el Título IV del Libro II, responderá en conformidad a los incisos primero y segundo precedentes”.

“El trabajador deberá dar los avisos a que se refiere el artículo 162 en la forma y oportunidad allí señalados”.

“Si el Tribunal rechazare el reclamo del trabajador, se entenderá que el contrato ha terminado por renuncia de éste”.

“Si el trabajador hubiese invocado la causal de la letra b) o f) del número 1 del artículo 160, falsamente o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada y el tribunal hubiese declarado su demanda carente de motivo plausible, estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. En el evento que la causal haya sido invocada maliciosamente, además de la indemnización de los perjuicios, quedará sujeto a las otras acciones legales que procedan”.

3.2. Indemnizaciones por término de contrato

La modificación introducida por la ley en referencia al inciso segundo del artículo 171 antes transcrito, ha tenido por finalidad incluir las conductas de acoso laboral dentro de las causales imputables al empleador que habilitan al trabajador para poner término al contrato de trabajo por la vía del denominado despido indirecto, cuya consecuencia es dar por extinguida con efecto inmediato la relación laboral respectiva, además de otorgar al trabajador que accionó en tal sentido el derecho al pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo contemplada en el inciso 4º del artículo 162 del Código del Trabajo y la indemnización por años de servicio establecida en el inciso 1º del artículo 163 del mismo cuerpo legal o la de su inciso 2º, según corresponda, aumentadas en la forma allí también prevista.

3.3. Otras indemnizaciones

De acuerdo a la normativa en análisis, el trabajador que ponga término a su contrato de trabajo por la causal de acoso laboral, tendrá derecho a reclamar de su empleador, además de las ya indicadas y en forma simultánea, otras indemnizaciones a que pudiere tener derecho.

3.4. Sanciones para el trabajador

Cabe hace presente, por último, que en conformidad a la modificación efectuada por dicha normativa al inciso sexto de la citada disposición legal, las sanciones allí establecidas en caso de haber invocado el trabajador falsamente o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada, que esta última ha incurrido en conductas de acoso sexual en su contra, se hacen extensivas también a las conductas de acoso laboral que se hubieren invocado en los mismos términos y condiciones y siempre que el tribunal respectivo hubiese declarado la correspondiente demanda carente de motivo plausible. En tal caso, el trabajador estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause al afectado, quedando, además, sujeto a las otras acciones legales que procedan, en el evento de haber invocado maliciosamente alguna de dichas causales.

En consecuencia, sobre la base de la disposiciones legales citadas y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. que el sentido y alcance de las modificaciones introducidas por la ley Nº 20.607 al texto del inciso segundo del artículo 2º, del número 1 del artículo 160 y al de los incisos segundo y sexto del artículo 171, todos del Código del Trabajo, es el señalado en el cuerpo del presente oficio.

Saluda atentamente a Ud.,

MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

MAO/SMS/MPK/mpk

LEY NÚM. 20.614 REAJUSTA MONTO DEL INGRESO MÍNIMO MENSUAL

 Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación al siguiente
     Proyecto de ley:

     "Artículo 1°.- Elévase, a contar del 1 de julio del año 2012, de $182.000 a $193.000 el monto del ingreso mínimo mensual para los trabajadores mayores de 18 años de edad y hasta de 65 años de edad.
     Elévase, a contar del 1 de julio del año 2012, de $135.867 a $144.079 el monto del ingreso mínimo mensual para los trabajadores mayores de 65 años de edad y para los trabajadores menores de 18 años de edad.
     Elévase, a contar del 1 de julio del año 2012, el monto del ingreso mínimo mensual que se emplea para fines no remuneracionales, de $117.401 a $124.497.

     Artículo 2º.- Reemplázase a partir de la vigencia del artículo 1° de esta ley, el artículo 1º de la ley Nº 18.987, por el siguiente:

     "Artículo 1º.- A contar del 1 de julio del año 2012, las asignaciones familiar y maternal del Sistema Único de Prestaciones Familiares, reguladas por el decreto con fuerza de ley Nº 150, de 1982, del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de las normas sobre sistema único de prestaciones familiares y sistema de subsidios de cesantía para los trabajadores de los sectores privado y público, tendrán los siguientes valores, según el ingreso mensual del beneficiario:

     a) De $7.744 por carga, para aquellos beneficiarios cuyo ingreso mensual no exceda de $202.516.
     b) De $5.221 por carga, para aquellos beneficiarios cuyo ingreso mensual supere los $202.516 y no exceda los $317.407.
     c) De $1.650 por carga, para aquellos beneficiarios cuyo ingreso mensual supere los $317.407 y no exceda los $495.047.
     d) Las personas que tengan acreditadas o que acrediten cargas familiares y cuyo ingreso mensual sea superior a $495.047, no tendrán derecho a las asignaciones aludidas en este artículo.
     Sin perjuicio de lo anterior, mantendrán su plena vigencia los contratos, convenios u otros instrumentos que establezcan beneficios para estos trabajadores.
     Dichos afiliados y sus respectivos causantes mantendrán su calidad de tales para los demás efectos que en derecho correspondan.
     Los beneficiarios contemplados en la letra f) del artículo 2º del citado decreto con fuerza de ley Nº 150, y los que se encuentren en goce de subsidio de cesantía, se entenderán comprendidos en el grupo de beneficiarios indicados en la letra a) precedente.".

     Artículo 3°.- Fíjase a contar de la vigencia de los incisos primero, segundo y tercero del artículo 1º de la presente ley, en $7.744 el valor del subsidio familiar establecido en el artículo 1° de la ley N° 18.020.

     Artículo 4°.- El mayor gasto fiscal que represente durante el año 2012 la aplicación de los artículos 1°, 2° y 3° de la presente ley, se financiará con cargo a los recursos del Tesoro Público.".

     Y por cuanto el Congreso Nacional ha aprobado las observaciones formuladas por el Ejecutivo; por tanto promúlguese y llévese a efecto como Ley de la República.

     Santiago, 19 de julio de 2012.- SEBASTIÁN PIÑERA ECHENIQUE, Presidente de la República.- Evelyn Matthei Fornet, Ministra del Trabajo y Previsión Social.- Felipe Larraín Bascuñán, Ministro de Hacienda.
     Lo que transcribo a usted para su conocimiento.- Bruno Baranda Ferrán, Subsecretario del Trabajo.

Fija sentido y alcance de los incisos segundo, y cuarto del artículo 58 del Código del Trabajo, incorporados por la ley Nº20.540, publicada en el Diario Oficial de 06.10.2011.

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

DEPARTAMENTO JURIDICO

K.10600 ( 1657 )2011

ORD.: Nº 4565 / 094 /

MAT.: - Remuneración. Descuentos Permitidos. Tope general 45%.

- Remuneración. Descuentos Permitidos. Adquisición vivienda.

- Remuneración. Descuentos Permitidos. Cuota ahorro vivienda.

- Remuneración. Descuentos Permitidos. Educación Trabajador, cónyuge e hijos.

- Remuneración. Descuentos Permitidos. Mutuos o créditos empleador para vivienda, ahorro vivienda, educación tope de 30%.

- Educación Trabajador, cónyuge e hijos. Préstamo o Crédito empleador. Descuento.

- Mutuos o créditos empleador. Finalidades vivienda o educación. Tope Descuentos.

RDIC.: Fija sentido y alcance de los incisos segundo, y cuarto del artículo 58 del Código del Trabajo, incorporados por la ley Nº20.540, publicada en el Diario Oficial de 06.10.2011.

ANT.: Pase Nº1952, de 11.10.2011, de Jefa de Gabinete Directora del Trabajo.

FUENTES: Código del Trabajo, artículo 58. Ley Nº20.540, artículo único, publicada en el Diario Oficial del 06.10.2011.

SANTIAGO,

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. JEFE DEPARTAMENTO DE INSPECCIÓN

Por razones de buen servicio, se ha estimado necesario fijar el sentido y alcance de los incisos 2º y 4º del artículo 58 del Código del Trabajo, incorporados a su texto por la ley Nº 20.540, publicada en el Diario Oficial de 06.10.2011.

El artículo único de la ley citada ha modificado el artículo 58 del Código del Trabajo, incorporándole dos nuevos incisos, el 2º y el 4º, permaneciendo los restantes incisos sin alteración, salvo en su ordenamiento luego del agregado de aquéllos.

Como es sabido, el artículo 58 del Código del Trabajo regula los descuentos de las remuneraciones que corresponde efectuar al empleador, y que se pueden clasificar desde el punto de vista de su exigibilidad en descuentos obligatorios, descuentos permitidos previo acuerdo entre el empleador y el trabajador, y descuentos prohibidos por la ley.

Ahora bien, mediante la modificación de la ley Nº 20.540 al artículo 58 del Código del Trabajo, se ha introducido entre los descuentos permitidos previo acuerdo entre el empleador y el trabajador, los destinados a gastos de educación del trabajador, de su cónyuge o de alguno de sus hijos, y para el pago de mutuos, créditos o préstamos otorgados por el empleador al trabajador para determinados fines específicos como estos mismos de educación, y para vivienda, y la fijación de un tope general máximo para los descuentos convenidos o pactados.

Precisado lo anterior, cabe señalar que la ley Nº 20.540, ya citada, dispone:

“Artículo único: Introdúcense las siguientes modificaciones en el artículo 58 del Código del Trabajo:

“1.- Elimínanse, en su inciso primero, las oraciones que siguen después de su primer punto seguido, hasta su punto aparte.

“2.- Incorpórase el siguiente inciso segundo nuevo, pasando el actual inciso segundo a ser tercero:

“Asimismo, con acuerdo del empleador y del trabajador, que deberá constar por escrito, el empleador podrá descontar de las remuneraciones cuotas destinadas al pago de la adquisición de viviendas, cantidades para ser depositadas en una cuenta de ahorro para la vivienda y sumas destinadas a la educación del trabajador, su cónyuge o alguno de sus hijos. Para estos efectos, se autoriza al empleador a otorgar mutuos o créditos sin interés, respecto de los cuales el empleador podrá hacerse pago deduciendo hasta el 30% del total de la remuneración mensual del trabajador. Sin embargo, el empleador sólo podrá realizar tal deducción si paga directamente la cuota del mutuo o crédito a la institución financiera o servicio educacional respectivo.”

“3.- Incorpórase el siguiente inciso cuarto, nuevo, pasando los actuales incisos tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo, a ser incisos quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno, respectivamente:

“Cualquiera sea el fundamento de las deducciones realizadas a las remuneraciones por parte del empleador, o el origen de los préstamos otorgados, en ningún caso aquéllas podrán exceder, en conjunto, del 45% de la remuneración total del trabajador.”

De esta manera, el texto actual del artículo 58 del Código del Trabajo, modificado por le ley Nº 20.540, dispone:

“El empleador deberá deducir de las remuneraciones los impuestos que las graven, las cotizaciones de seguridad social, las cuotas sindicales en conformidad a la legislación respectiva y las obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos.”

“Asimismo, con acuerdo del empleador y del trabajador, que deberá constar por escrito, el empleador podrá descontar de las remuneraciones cuotas destinadas al pago de la adquisición de viviendas, cantidades para ser depositadas en una cuenta de ahorro para la vivienda y sumas destinadas a la educación del trabajador, su cónyuge o alguno de sus hijos. Para estos efectos, se autoriza al empleador a otorgar mutuos o créditos sin interés, respecto de los cuales el empleador podrá hacerse pago deduciendo hasta el 30% del total de la remuneración mensual del trabajador. Sin embargo, el empleador sólo podrá realizar tal deducción si paga directamente la cuota del mutuo o crédito a la institución financiera o servicio educacional respectivo.”

“Sólo con acuerdo del empleador y del trabajador que deberá constar por escrito, podrán deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes determinados, destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Con todo, las deducciones a que se refiere este inciso, no podrán exceder del quince por ciento de la remuneración total del trabajador.

“Cualquiera sea el fundamento de las deducciones realizadas a las remuneraciones por parte del empleador, o el origen de los préstamos otorgados, en ningún caso aquéllas podrán exceder, en conjunto, del 45% de la remuneración total del trabajador.”

“El empleador no podrá deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas, atención médica u otras prestaciones en especie, o por concepto de multas que no estén autorizadas en el reglamento interno de la empresa.”

“Asimismo, no podrá deducir, retener o compensar suma alguna por el no pago de efectos de comercio que el empleador hubiere autorizado recibir como medio de pago por los bienes suministrados o servicios prestados a terceros en su establecimiento.”

“La autorización del empleador, señalada en el inciso anterior, deberá constar por escrito, así como también los procedimientos que el trabajador debe cumplir para recibir como forma de pago los respectivos efectos de comercio.”

“En caso de robo, hurto, pérdida o destrucción por parte de terceros de bienes de la empresa sin que haya mediado responsabilidad del trabajador, el empleador no podrá descontar de la remuneración del o de los trabajadores el monto de lo robado, hurtado, perdido o dañado.”

“La infracción a esta prohibición será sancionada con la restitución obligatoria, por parte del empleador, de la cifra descontada, debidamente reajustada, sin perjuicio de las multas que procedan de conformidad a este Código.”

Como ya se expresara, la norma legal en comento contempla los distintos tipos de descuentos que afectan a las remuneración del trabajador, entre los cuales se encuentran aquellos que el empleador está obligado a efectuar sin intervención de éste, los facultativos, esto es, los que puede realizar contando con el acuerdo previo del trabajador, que debe constar por escrito, y los prohibidos, vale decir, los que no procede efectuar por disposición expresa de la ley.

A continuación, nos referiremos a estos distintos tipos de descuentos y al contenido de cada uno de ellos, conforme al texto actualizado del artículo 58 del Código, anteriormente transcrito:

1) Descuentos obligatorios:

De acuerdo al nuevo inciso 1º del artículo 58 del Código del Trabajo, el empleador mantiene la obligación de efectuar descuentos a las remuneraciones del trabajador por determinados conceptos que precisa la ley y por su solo mandato. Ellos son:

a) los impuestos que las graven,

b) las cotizaciones de seguridad social,

c) las cuotas sindicales según la legislación respectiva, y

d) obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos.

Al respecto, es posible inferir que tratándose de los conceptos anotados, la nueva normativa no introduce modificación alguna, manteniéndose inalterable, por ende, la obligación del empleador de efectuar tales descuentos de las remuneraciones del trabajador por la sola disposición de la ley, sin que se requiera la autorización de éste.

No obstante lo anterior, cabe precisar que la ley Nº 20.540, suprimió del inciso 1º del artículo 58 del Código, como descuentos obligatorios los referidos a cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por adquisición de viviendas, y las cantidades que el trabajador hubiere indicado para ser depositadas en cuentas de ahorro para la vivienda, abierta a su nombre, en una institución financiera o en una cooperativa de vivienda, todos las cuales no podían exceder del 30% de la remuneración.

Pues bien, estos descuentos, con distinta comprensión y alcance, han sido mantenidos, y, aún más, ampliados a otras finalidades, como las educacionales, o a servir préstamos concedidos por el empleador para los señalados propósitos, aún cuando ya con un carácter facultativo para ambas partes:

2) Nuevos descuentos facultativos o permitidos:

La ley Nº 20.540 incorpora al inciso 2º del artículo 58 del Código, una nueva categoría de descuentos de tal naturaleza, los cuales requieren acuerdo entre el empleador y el trabajador, que debe constar por escrito y corresponder a los siguientes conceptos o finalidades:

a.- Gastos de vivienda:

En este rubro el empleador podrá efectuar los siguientes descuentos:

1.- Cuotas destinadas al pago de adquisición de vivienda;

2.- Cantidades para depósito en cuentas de ahorro para la vivienda, cualquiera sea el organismo receptor, los que podrían seguir siendo una institución financiera o una cooperativa de vivienda, como lo disponía el artículo 58 en su inciso 1º, antes de la modificación, u otros, que permita el logro del mismo objetivo;

3.- Tope máximo de gastos para vivienda:

Cabe mencionar, que respecto de estos descuentos señalados en los números 1 y 2 anteriores, el texto del inciso 1º del artículo 58 del Código, antes de su modificación, contemplaba un tope de hasta el 30% de la remuneración total del trabajador, tope que bajo la actual legislación solo regiría en caso que el empleador hubiere otorgado un mutuo o crédito al trabajador para financiar gastos relacionados con la vivienda , y otros, como los educacionales, según se desarrollará más adelante, por lo que por aquellos conceptos, actualmente no existiría el tope especial del 30%, cuando se efectúan sin mutuo o crédito del empleador, por lo que estarían afectos solo a un tope conjunto de descuentos de hasta el 45% de la remuneración total del trabajador, del nuevo inciso 4º del artículo 58 del Código.

b.- Sumas destinadas a la educación del trabajador, de su cónyuge o de alguno de sus hijos.

Estos descuentos, que constituyen una de las principales innovaciones de la norma legal modificatoria, comprenden descuentos de las remuneraciones del trabajador de sumas destinadas a la educación de las siguientes personas:

b.1.- Beneficiarios

1.- El propio trabajador o trabajadora;

2.- La o/el cónyuge del trabajador o trabajadora.

3.- Uno de sus hijos, teniendo presente que el legislador utiliza la expresión en singular “ alguno”. Tal conclusión se corrobora con el análisis de la historia fidedigna de la ley Nº 20.540, en cuya discusión se cambió la redacción del proyecto primitivo que se refería a uno o más hijos del trabajador, por la oración “alguno de sus hijos”, la que quedó plasmada en el texto definitivo de dicho cuerpo legal.

b.2.- Nivel Educacional.

Considerando que el texto de la ley se refiere a gastos educacionales sin efectuar distinción alguna, posible es sostener que la nueva normativa resulta aplicable a cualquier nivel educacional, esto es, básica, media o superior, conclusión que también se corrobora con la historia fidedigna de la ley Nº 20.540, en la cual consta que en la etapa de discusión del proyecto se eliminó la referencia a la educación superior a que se aludía inicialmente.

2. A.- Facultad al Empleador para otorgar mutuos, créditos o préstamos al trabajador para fines específicos:

La nueva normativa contenida en el inciso 2º del artículo 58 del Código del Trabajo, faculta además al empleador para otorgar al trabajador mutuos o créditos sin interés, con las siguiente finalidades:

a.- Financiar el pago de adquisición de vivienda;

b.-Depósito en cuentas de ahorro para la vivienda, y

c.- Sumas destinadas a la educación del trabajador o trabajadora, sus cónguyes o alguno de sus hijos.

2. B.- Formalidades

a.- Deben ser acordados por las partes, por escrito;

b.- Deben ser otorgados sin interés, y

c.- Al no contemplar la ley plazos para los mutuos, créditos o préstamos, ni garantías, deberán ser las mismas partes las que convengan tales aspectos.

2. C.- Recuperación de los créditos. Requisito:

De conformidad al nuevo inciso 2º del artículo 58 en análisis, la recuperación por el empleador de las sumas correspondientes a tales operaciones de crédito, podrá hacerse a través de descuentos de la remuneración del trabajador, los cuales podrán ser efectuados por éste siempre que pague la cuota del mutuo, crédito o préstamo, directamente a la institución financiera, o al servicio educacional respectivo en su caso.

2.D.- Tope máximo de los descuentos por recuperación de créditos:

El tope máximo de los descuentos por concepto de préstamos para la adquisición de vivienda, para depósitos en cuenta de ahorro para la vivienda, para la educación del trabajador o trabajadora, su cónyuge o algunos de sus hijos, y para recuperación de los créditos, mutuos o préstamos será hasta el 30% de la remuneración mensual del trabajador.

Cabe señalar, que la doctrina uniforme y reiterada de este Servicio, manifestada, entre otros, en dictámenes Nºs. 3516/113, de 28.08.2003, y 4681/206, de 20.08.1996, ha precisado que los préstamos efectuados por el empleador al trabajador están sujetos al tope del 15% de la remuneración del trabajador, como lo establecía el inciso 2º del artículo 58 del Código del Trabajo, máximo actualmente modificado que deberá entenderse ampliado al 30% de la remuneración cuando corresponda a créditos, mutuos o préstamos del empleador para los fines específicos ya indicados, manteniéndose no obstante dicho tope de hasta un 15% cuando se deba a préstamos del empleador efectuados con otras finalidades, como se trata en el número siguiente.

3.- Descuentos facultativos del empleador y el trabajador previo acuerdo escrito, para efectuar pagos de cualquier naturaleza:

Estos descuentos corresponden a los establecidos en el anterior inciso 2º del artículo 58 del Código, que luego de la modificación de la ley Nº 20.540 pasó a ser inciso 3º, por lo que se han mantenido, y se refieren a aquellos acordados entre el empleador y el trabajador para efectuar pagos de cualquier naturaleza, cuyos requisitos son:

a.- Acuerdo entre empleador y trabajador que debe constar por escrito, y

b.- El descuento por tal concepto está sujeto a un tope máximo del 15% de la remuneración total del trabajador.

4.- Descuentos prohibidos a las remuneraciones de los trabajadores por los conceptos siguientes:

a.- Son los tratados en el actual inciso 5º del artículo 58, que correspondía al inciso 3º antes de la modificación de la ley Nº 20.540, por arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas, atención médica u otras prestaciones en especie, o multas no autorizadas en el reglamento interno de la empresa.

b.- Los contemplados en el actual inciso 6º, que correspondía al inciso 4º, antes de la modificación de la ley Nº 20.540, por no pago de efectos de comercio que el empleador hubiere autorizado recibir como medio de pago por los bienes o servicios suministrados a terceros en su establecimiento.

c.- Los considerados en el actual inciso 8º, anterior inciso 6º, por concepto de robo, hurto, pérdida o destrucción por parte de terceros de bienes de la empresa, sin que haya mediado responsabilidad del trabajador, los que en caso de efectuarse serán sancionados con la restitución del descuento al trabajador, en montos reajustado, sin perjuicio de la multa administrativa que proceda aplicar de acuerdo al Código del Trabajo.

5.- Tope máximo de los descuentos que puede hacer el empleador de la remuneración del trabajador, cualquiera sea el fundamento de los mismos como resultado de los acuerdos a que puedan llegar al respecto.

El nuevo inciso cuarto, que la ley en análisis introduce al artículo 58 del Código del Trabajo, incorpora un tope máximo para efectuar descuentos sobre las remuneraciones del trabajador, cualquiera sea el fundamento de los descuentos convencionales o facultativos, entre los cuales se encuentran los acordados con el trabajador para adquisición de vivienda, o para ser depositados en cuentas de ahorro para la vivienda, para la educación del trabajador y de los demás beneficiarios, para descontar los mutuos, créditos o préstamos concedidos por el empleador para los mismos fines, y descuentos para efectuar pagos de cualquier naturaleza, todos los cuales en conjunto no podrán exceder del 45 % de la remuneración total del trabajador.

De esta forma, de acuerdo a este tope máximo de descuentos, se deriva que habrá que determinar en cada caso en primer término el monto de los descuentos que afecten la remuneración total del trabajador, para luego establecer el saldo o margen de porcentaje de descuentos que proceda pactar por los restantes descuentos facultativos convenidos con el trabajador, ya señalados en el presente dictamen, de modo tal, que en su conjunto, no se exceda el 45% de la remuneración total de éste.

En consecuencia, de conformidad a lo expuesto, disposición legal citada y consideraciones efectuadas, cúmpleme informar a Ud. que el sentido y alcance de los incisos 2º y 4º del artículo 58 del Código del Trabajo, incorporados a su texto por le ley Nº 20.540, es el señalado en el cuerpo del presente oficio.

Saluda a Ud.

MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

El pago por concepto de semana corrida no debe ser incluido en la base de cálculo de la remuneración íntegra que corresponde pagar durante el feriado y de la indemnización por feriado

DIRECCION DEL TRABAJO

DEPARTAMENTO JURIDICO

K9222(1399)11

ORD. : Nº 4844 / 096 /

MAT.: El pago por concepto de semana corrida no debe ser incluido en la base de cálculo de la remuneración íntegra que corresponde pagar durante el feriado y de la indemnización por feriado.

ANT.: 1) Instrucciones de 18.11.2011 y 15.11.2011 de la Sra. Jefa de la Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho (S).

2) Instrucciones de 04.10.2011 y 02.11.2011 de la Sra. Jefa de la Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.

3) Presentación de 26.08.2011 de don Daniel Bernales Errázuriz.

FUENTES: Código del Trabajo, artículos 45, 71 y 73.

SANTIAGO,

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. DANIEL BERNALES ERRÁZURIZ

ARTIGAS Nº 554, SANTA MARÍA DE MANQUEHUE

VITACURA

Mediante presentación del antecedente 3), solicita Ud. a esta Dirección un pronunciamiento respecto a la procedencia de incluir en la base de cálculo de la remuneración íntegra del feriado legal y del feriado proporcional, la cantidad que percibe el trabajador por concepto de semana corrida.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

El artículo 45 inciso 1º y 4º del Código del Trabajo prescribe:

“El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana. Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio se calculará sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones.

“Lo dispuesto en los incisos precedentes se aplicará, en cuanto corresponda, a los días de descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso a que se refiere el artículo 35.”

Por su parte, el artículo 71 del Código del Trabajo señala:

“Durante el feriado, la remuneración íntegra estará constituida por el sueldo en el caso de trabajadores sujetos al sistema de remuneración fija.

“En el caso de trabajadores con remuneraciones variables, la remuneración íntegra será el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados.

“Se entenderá por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes.

“Si el trabajador estuviere remunerado con sueldo y estipendios variables, la remuneración íntegra estará constituida por la suma de aquél y el promedio de las restantes.

“Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, durante el feriado deberá pagarse también toda otra remuneración o beneficio cuya cancelación corresponda efectuar durante el mismo y que no haya sido considerado para el cálculo de la remuneración íntegra.”

A su vez el artículo 73 de este mismo cuerpo legal dispone:

“El feriado establecido en el artículo 67 no podrá compensarse en dinero.

“Sólo si el trabajador, teniendo los requisitos necesarios para hacer uso del feriado, deja de pertenecer por cualquier circunstancia a la empresa, el empleador deberá compensarle el tiempo que por concepto de feriado le habría correspondido.

“Con todo, el trabajador cuyo contrato termine antes de completar el año de servicio que da derecho a feriado, percibirá una indemnización por ese beneficio, equivalente a la remuneración íntegra calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratación o la fecha que enteró la última anualidad y el término de sus funciones.

“En los casos a que se refieren los dos incisos anteriores, y en la compensación del exceso a que alude el artículo 68, las sumas que se paguen por estas causas al trabajador no podrán ser inferiores a las que resulten de aplicar lo dispuesto en el artículo 71.”

De las normas legales antes transcritas se desprende, en primer lugar, que el estipendio denominado semana corrida es una remuneración especial contemplada por el legislador con la finalidad de que los trabajadores a quienes se les aplica tengan derecho al pago de sus días de descanso.

Aparece también que para los efectos de determinar la remuneración íntegra que corresponde pagar a los trabajadores durante el lapso en que hacen uso de su feriado legal, se debe atender al sistema remuneracional a que estén afectos, a saber:

a) Trabajadores sujetos a remuneración fija, en cuyo caso la remuneración íntegra durante el feriado estará constituida por el sueldo.

b) Trabajadores afectos a un sistema de remuneraciones exclusivamente variables, los cuales en el período correspondiente a este beneficio deberán percibir el promedio de lo ganado en los tres últimos meses laborados.

Cabe tener presente que en esta situación sólo podrían encontrarse actualmente los trabajadores excluidos de la limitación de jornada, y

c) Trabajadores sujetos a un sistema de remuneración mixta, esto es, que además del sueldo perciben contraprestaciones variables, cuya remuneración íntegra durante el feriado estará constituida por el sueldo, al cual corresponderá adicionar el promedio de las remuneraciones variables percibidas en los últimos tres meses laborados.

De esta suerte, si concordamos lo dispuesto en el artículo 71 con el artículo 73, ya citados, es posible afirmar que la compensación por feriado y la indemnización por feriado proporcional debe ser equivalente a la remuneración íntegra, la que estará constituida por el sueldo, por el promedio de lo ganado en los tres meses trabajados o bien por el sueldo más las remuneraciones variables percibidas en igual período, según se trate de dependientes sujetos a un sistema de remuneración fija, exclusivamente variable o mixto, respectivamente.

En lo que concierne a los trabajadores con remuneración fija es preciso tener presente que el artículo 42, letra a) del Código del Trabajo, ha definido expresamente lo que debe entenderse por sueldo en los siguientes términos:

“Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:

“a) sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el inciso segundo del artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual. Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de jornada. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 22, se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso de sus labores, o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador. Asimismo, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador.”

Del tenor literal de la disposición en análisis fluye que un determinado estipendio constituirá sueldo o sueldo base en tanto cumpla copulativamente con las siguientes condiciones:

a) Que se trate de un estipendio fijo y obligatorio,

b) Que se pague en dinero, sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2º del artículo 10,

c) Que se pague en períodos iguales determinados en el contrato, y

d) Que responda a la prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo.

Así se ha pronunciado esta Dirección mediante dictamen Nº 3662/053 de 17.08.2010.

En relación a los trabajadores afectos a un sistema remuneracional exclusivamente variable, es decir, trabajadores cuyo feriado anual e indemnización por concepto de feriado proporcional debe calcularse considerando el promedio de lo ganado en los tres últimos meses trabajados, cabe señalar que este Servicio ha precisado el verdadero sentido y alcance de este concepto de remuneración variable contenido en el ya citado inciso 3º del artículo 71, señalando en dictamen Nº 836/46 de 24.02.2004 que tienen esta condición “aquellos estipendios que de acuerdo al contrato de trabajo impliquen que la remuneración mensual total de un trabajador varíe de un mes a otro, siempre que encuadre dentro del concepto de remuneración.”

En este contexto procede determinar, si el beneficio de semana corrida puede quedar comprendido dentro de la expresión “remuneración íntegra” que emplea el legislador en materia de feriado y en relación a los casos atingentes a su consulta.

Como ya se expresara, se entiende por “remuneración íntegra”, respecto de los trabajadores con remuneración fija, el sueldo, para aquellos con remuneraciones variables, el promedio de lo ganado en los tres últimos meses trabajados, y en el caso de los trabajadores con sueldo y estipendios variables, aquella corresponde a la suma del sueldo y del promedio de las remuneraciones variables.

Por ello corresponde determinar si la semana corrida puede ser calificada como sueldo o remuneración variable.

En el caso del sueldo cabe tener en consideración que éste se encuentra regulado en la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo y que tiene características propias precisadas en la misma norma, a diferencia de la semana corrida, que está contemplada en una disposición diferente, el artículo 45 del mismo cuerpo legal, y que constituye una remuneración especial con regulación propia.

Al tenor de lo precedentemente expuesto es posible concluir que el estipendio denominado semana corrida no reúne los requisitos que permitan calificarla como sueldo.

De igual manera, el beneficio por el que se consulta no puede ser tampoco calificado o asimilado a remuneraciones variables, dentro de lo que se entiende por tratos, comisiones o primas, por tener una naturaleza jurídica distinta, y tampoco puede quedar comprendido dentro de la expresión “otras” que utiliza el inciso 3º del artículo 71 del Código del Trabajo, por cuanto ésta está referida a remuneraciones de características semejantes a las comisiones, primas y tratos; es decir, a remuneraciones que por su naturaleza intrínseca producen el efecto de modificar de un mes a otro el monto de la remuneración que deba percibir el dependiente.

En estas circunstancias es posible señalar que el beneficio denominado semana corrida no corresponde ser incluido para los efectos de determinar la “remuneración Integra” que corresponde percibir durante el feriado.

Es del caso agregar que las conclusiones indicadas en párrafos precedentes resultan aplicables también respecto de la compensación del feriado y de la indemnización por concepto de feriado proporcional de los trabajadores, sea que se encuentren afectos a un sistema remuneracional fijo, variable o mixto, razón por la cual, cabe concluir que el beneficio en comento tampoco debe considerarse para determinar aquellas.

A mayor abundamiento, cabe tener en consideración que, de acuerdo a lo resuelto por la reiterada doctrina administrativa de esta Dirección, contenida, entre otros, en dictamen Nº1983/82 de 28.03.1986, el denominado beneficio de semana corrida, que establece el artículo 45 del Código del Trabajo, se puede definir como una remuneración especial impuesta por el legislador que se devenga por los días de descanso, en los términos que en la misma se consignan, razón por la cual no resulta viable a las partes incluirla en la remuneración que debe pagarse por la ejecución de los servicios convenidos.

Por consiguiente, haciendo aplicable este mismo criterio a los beneficios por los que se consulta, cabe reiterar lo ya señalado en cuanto a que no resulta jurídicamente procedente que este concepto sea incluido en la base de cálculo de la remuneración correspondiente al feriado anual, a la de la compensación por feriado anual y a la indemnización por feriado proporcional.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas cúmpleme informar a Ud. que el pago por semana corrida no debe ser incluido en la base de cálculo de la remuneración íntegra que corresponde pagar durante el feriado y de la indemnización por feriado.

Saluda atentamente a Ud.,

MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

SMS/BDE/MSGC/msgc

- Jurídico

- Of. Partes

- Control

- Boletín

- Deptos. D.T.

- Sra. Subdirectora

- U. Asistencia Técnica

- XV Regiones

- Sr. Jefe de Gabinete Sra. Ministra del Trabajo y Previsión Social

- Sr. Subsecretario del Trabajo

Fija sentido y alcance de los artículos 195, 196,197 bis, 198, 200 y 201 del Código del Trabajo en su texto fijado por la ley N° 20.545 y primero, segundo y tercero transitorios de este último cuerpo legal.

DIRECCION DEL TRABAJO

DEPARTAMENTO JURIDICO

ORD.: Nº 4052 / 083 /

MAT.: Fija sentido y alcance de los artículos 195, 196,197 bis, 198, 200 y 201 del Código del Trabajo en su texto fijado por la ley N° 20.545 y primero, segundo y tercero transitorios de este último cuerpo legal.

ANT.: Necesidades del Servicio.

FUENTES: Código del Trabajo, artículos 195, 196, 197 bis, 200 y 201.

Ley N° 20.545, artículos primero, segundo y tercero transitorios.

SANTIAGO, 17 de octubre de 2011

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. JEFE DEPARTAMENTO DE INSPECCIÓN

Por necesidades del Servicio se ha estimado necesario fijar el sentido y alcance de la5s disposiciones de la ley N° 20.545, publicada en el Diario Oficial de 17 de Octubre de 2011 que introduce modificaciones e incorpora nueva normativa al Título II, del Libro II del Código del Trabajo.

En primer término, cabe referirse al objetivo o finalidad perseguido por el legislador con la nueva normativa, que, según aparece de manifiesto en el Mensaje con el que S.E. el Presidente de la República envió a tramitación el respectivo proyecto de ley, fue efectuar las modificaciones legales necesarias a las normas del Código del Trabajo sobre protección de la maternidad a fin de modernizarlas, procurando alcanzar tres grandes objetivos: garantizar el mejor cuidado de los hijos, permitir que más madres se beneficien con la protección a la maternidad, aumentar la corresponsabilidad de padre y madre en el cuidado de los hijos y facilitar una mayor conciliación entre familia y trabajo para los hombres y mujeres en nuestro país.

Precisado lo anterior, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

1.- MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 195 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO.

El artículo 195 del Código del Trabajo, en su texto fijado por el Nº 1° de la ley N°20.545, dispone:

“Las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él.

El padre tendrá derecho a un permiso pagado de cinco días en caso de nacimiento de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento del parto, y en este caso será de forma continua, excluyendo el descanso semanal, o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento. Este permiso también se otorgará al padre que se encuentre en proceso de adopción, y se contará a partir de la notificación de la resolución que otorgue el cuidado personal o acoja la adopción del menor, en conformidad a los artículos 19 y 24 de la ley N° 19.620. Este derecho es irrenunciable.

Si la madre muriera en el parto o durante el período de permiso posterior a éste, dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo corresponderá al padre o a quien le fuere otorgada la custodia del menor, quien gozará del fuero establecido en el artículo 201 de este Código y tendrá derecho al subsidio a que se refiere el artículo 198.

El padre que sea privado por sentencia judicial del cuidado personal del menor perderá el derecho a fuero y subsidio establecidos en el inciso anterior.

Los derechos referidos en el inciso primero no podrán renunciarse y durante los períodos de descanso queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas.

Asimismo, no obstante cualquier estipulación en contrario, deberán conservárseles sus empleos o puestos durante dichos períodos, incluido el período establecido en el artículo 197 bis.”.

El análisis del nuevo texto del artículo 195 en comento, permite establecer que el legislador ha efectuado innovaciones al texto primitivo de dicho precepto, las cuales inciden en los siguientes aspectos:

a.- Permiso por nacimiento de un hijo.

Al respecto, cabe destacar que la nueva disposición que regula la materia importa un mejoramiento del beneficio de permiso por nacimiento de un hijo que la misma contempla, por cuanto se le otorga al padre que se encuentra en proceso de adopción, a diferencia de la anterior que establecía que el referido permiso se otorgaba al padre al que se le hubiere concedido la adopción, contándose el beneficio en este caso, desde la respectiva sentencia definitiva.

En efecto, la nueva disposición resulta aplicable a los padres que hayan comenzado un proceso de adopción, los cuales gozarán de este permiso a partir de la notificación de la resolución que otorgue el cuidado personal del menor.

b.- Descanso postnatal o del resto de él en caso de fallecimiento de la madre. Nuevo beneficiario.

La nueva normativa incorpora como beneficiario del descanso postnatal o del resto de él en caso de fallecimiento de la madre, en el evento que el padre no tuviere el cuidado personal del hijo, a quien le fuera otorgada la custodia del menor, amparándolo también con la prerrogativa de fuero establecida en el artículo 201 del Código del Trabajo, con derecho al subsidio contemplado en el artículo 198 del mismo cuerpo legal el cual será equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que perciba.

c.- Sanciones.

Es preciso señalar que el inciso 4° del artículo 195 del Código del Trabajo dispone que el padre que sea privado por sentencia judicial del cuidado personal del menor perderá el derecho a fuero y al subsidio mencionados en el párrafo que antecede.

Al respecto, cabe señalar que aún cuando del texto de la ley aparece que las sanciones de pérdida de fuero y subsidio sólo están previstas respecto del padre del menor a quien se le hubiere privado del cuidado personal de éste, en opinión de este Servicio las mismas sanciones resultarían aplicables a la persona a quien se le hubiere otorgado la custodia del menor. Ello, en virtud del principio de interpretación de la ley denominado de analogía o “a pari”, que se expresa en el aforismo jurídico que señala “donde existe la misma razón debe existir la misma disposición”.

En efecto, no parece razonable que la persona a quien se le hubiera privado de la custodia del menor mantuviera no obstante ello el fuero laboral y el derecho a subsidio, en circunstancias que el padre pierde ambos beneficios en caso de que por sentencia judicial se le haya privado del cuidado personal del menor.

d.- Conservación de empleos o puestos de trabajo.

A fin de asegurar la mejor aplicación de las normas sobre protección de la maternidad, el inciso 6° del nuevo artículo 195, establece que no obstante cualquier estipulación en contrario, a las mujeres embarazadas y puérperas deberá conservárseles sus empleos o puestos de trabajo durante los períodos de descanso, incluido el período establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo.

2.- MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 196 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO.-

El número 2 del artículo 1° de la ley N° 20.545, intercala los siguientes incisos cuarto, quinto y sexto al artículo 196 del Código del Trabajo, pasando su actual inciso cuarto a ser séptimo.

Los citados incisos, disponen:

“Cuando el parto se produjere antes de iniciada la trigésimo tercera semana de gestación, o si el niño al nacer pesare menos de 1.500 gramos, el descanso postnatal del inciso primero del artículo 195 será de dieciocho semanas.

En caso de partos de dos o más niños, el período de descanso postnatal establecido en el inciso primero del artículo 195 se incrementará en siete días corridos por cada niño nacido a partir del segundo.

Cuando concurrieren simultáneamente las circunstancias establecidas en los incisos cuarto y quinto de este artículo, la duración del descanso postnatal será la de aquel que posea una mayor extensión.”.

a.- Incremento del descanso postnatal en caso de parto anterior a la trigésimo tercera semana de gestación o de un menor que al nacer pesa menos de 1.500 gramos.

Es preciso señalar que en conformidad a este artículo, si el parto se produce antes de iniciada la trigésimo tercera semana de gestación o el niño al nacer pesare menos de 1500 gramos, el descanso postnatal de doce semanas que, constituye la regla general, se incrementa a dieciocho semanas, lo que se fundamenta en la especial necesidad de protección y cuidado que requiere el menor que se encuentre en tal situación, lo que hace imprescindible la presencia de la madre durante el período de que se trata con el fin de lograr su restablecimiento y adecuado desarrollo.

b.- Incremento del descanso postnatal en caso de partos múltiples.

Tratándose de partos múltiples, el período de descanso postnatal general se incrementa en siete días corridos por cada niño nacido a contar del segundo. De esta suerte, y a vía de ejemplo, el nacimiento de trillizos se traducirá en un aumento del descanso postnatal equivalente a 14 días corridos.

c.- Incremento del descanso postnatal si concurren los dos circunstancias aludidas en los puntos anteriores.

Si concurre alguna de las circunstancias previstas en la letras a y b precedentes, esto es, si se produce un parto múltiple antes de iniciada la trigésimo tercera semana de gestación o alguno de los menores pesare al nacer menos de 1.500 gramos, la duración del descanso postnatal será la de aquel de mayor extensión.

Es preciso hacer presente que por disponerlo así expresamente el inciso 2° del artículo primero transitorio de la ley N° 20.545, cuyo texto se transcribe a continuación, en el punto 3.- del presente oficio, el incremento del descanso postnatal antes analizado, se aplica a quienes se encuentren haciendo uso de su permiso postnatal al 17 de octubre de 2011, fecha de entrada en vigencia de esta ley.

3.- ARTÍCULOS 197 BIS DEL CÓDIGO DEL TRABAJO Y ARTÍCULOS PRIMERO Y TERCERO TRANSITORIOS DE LA LEY Nª 20.545

El artículo 197 bis del Código del Trabajo, agregado por el n° 3) del artículo 1° de la ley N° 20.545, regula el Permiso Postnatal Parental, en los siguientes términos:

“Las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195.

Con todo, la trabajadora podrá reincorporarse a sus labores una vez terminado el permiso postnatal, por la mitad de su jornada, en cuyo caso el permiso postnatal parental se extenderá a dieciocho semanas. En este caso percibirá el cincuenta por ciento del subsidio que le hubiere correspondido conforme al inciso anterior y, a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tenga derecho.

Las trabajadoras exentas del límite de jornada de trabajo, de conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 22, podrán ejercer el derecho establecido en el inciso anterior, en los términos de dicho precepto y conforme a lo acordado con su empleador.

Para ejercer los derechos establecidos en los incisos segundo, tercero y octavo, la trabajadora deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada, enviada con a lo menos treinta días de anticipación al término del período postnatal, con copia a la Inspección del Trabajo. De no efectuar esta comunicación, la trabajadora deberá ejercer su permiso postnatal parental de acuerdo a lo establecido en el inciso primero.

El empleador estará obligado a reincorporar a la trabajadora salvo que, por la naturaleza de sus labores y las condiciones en que las desempeña, estas últimas sólo puedan desarrollarse ejerciendo la jornada que la trabajadora cumplía antes de su permiso prenatal. La negativa del empleador a la reincorporación parcial deberá ser fundamentada e informada a la trabajadora, dentro de los tres días de recibida la comunicación de ésta, mediante carta certificada, con copia a la Inspección del Trabajo en el mismo acto. La trabajadora podrá reclamar de dicha negativa ante la referida entidad, dentro de tres días hábiles contados desde que tome conocimiento de la comunicación de su empleador. La Inspección del Trabajo resolverá si la naturaleza de las labores y condiciones en las que éstas son desempeñadas justifican o no la negativa del empleador.

En caso de que la trabajadora opte por reincorporarse a sus labores de conformidad a lo establecido en este artículo, el empleador deberá dar aviso a la entidad pagadora del subsidio antes del inicio del permiso postnatal parental.

Con todo, cuando la madre hubiere fallecido o el padre tuviere el cuidado personal del menor por sentencia judicial, le corresponderá a éste el permiso y subsidio establecidos en los incisos primero y segundo.

Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá gozar del permiso postnatal parental, a partir de la séptima semana del mismo, por el número de semanas que ésta indique. Las semanas utilizadas por el padre deberán ubicarse en el período final del permiso y darán derecho al subsidio establecido en este artículo, calculado en base a sus remuneraciones. Le será aplicable al trabajador lo dispuesto en el inciso quinto.

En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental, deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada enviada, a lo menos, con diez días de anticipación a la fecha en que hará uso del mencionado permiso, con copia a la Inspección del Trabajo. Copia de dicha comunicación deberá ser remitida, dentro del mismo plazo, al empleador de la trabajadora. A su vez, el empleador del padre deberá dar aviso a las entidades pagadoras del subsidio que correspondan, antes del inicio del permiso postnatal parental que aquél utilice.

El subsidio derivado del permiso postnatal parental se financiará con cargo al Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesantía del decreto con fuerza de ley N° 150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1982.

El empleador que impida el uso del permiso postnatal parental o realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible el uso del permiso establecido en los incisos precedentes, será sancionado con multa a beneficio fiscal de 14 a 150 unidades tributarias mensuales. Cualquier infracción a lo dispuesto en este inciso podrá ser denunciada a la Inspección del Trabajo, entidad que también podrá proceder de oficio a este respecto.”.

Por su parte, el artículo primero transitorio de la ley Nº 20.545, dispone:

“Quienes se encontraren haciendo uso de su permiso pre o postnatal a la fecha de entrada en vigencia de esta ley podrán hacer uso del permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código Trabajo.

“Lo establecido en los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 196 del Código del Trabajo se aplicará a quienes se encontraren haciendo uso de su permiso postnatal a la fecha de entrada en vigencia de esta ley.

“Quienes hayan terminado su descanso postnatal con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, tendrán derecho al permiso postnatal parental establecido en el inciso primero del artículo 197 bis del Código del Trabajo, que se incorpora por esta ley, hasta la fecha en que el menor cumpla veinticuatro semanas de edad. Con todo, la trabajadora podrá reincorporarse a sus labores, de conformidad al inciso segundo del citado artículo, hasta que el menor cumpla treinta semanas.

“La trabajadora deberá dar aviso a su empleador personalmente, dejando constancia escrita, o mediante carta certificada, en ambos casos con, a lo menos, cinco días de anticipación a la fecha en que hará uso del mencionado permiso. Al efecto, deberá señalar si hará uso del derecho a reincorporarse a sus labores, si corresponde. Además, los trabajadores del sector privado deberán enviar copia de dicho aviso a la Inspección del Trabajo.”.

A su vez, el artículo tercero transitorio de la misma ley, previene:

“Quienes a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley se encontraren haciendo uso de licencia por enfermedad grave del niño menor de un año, y éste tenga menos de veinticuatro semanas de edad, podrán seguir haciendo uso de dicha licencia, hasta su término, gozando del subsidio a que ésta dio origen.

“Mientras se esté ejerciendo este derecho no se podrá hacer uso del permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo”.

El análisis armónico de las disposiciones legales antes transcritas permite distinguir las siguientes situaciones en relación al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo:

A.- TRABAJADORAS QUE A LA FECHA DE ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY, NO HABÍAN HECHO USO DEL DESCANSO PRE O POSTNATAL.

Las trabajadoras que se encuentran en tal situación tendrán derecho a gozar de este beneficio a través de las siguientes modalidades:

a.- Doce semanas de permiso a continuación del descanso postnatal, con derecho a un subsidio que será calculado en la misma forma que aquel que corresponde pagar durante el descanso de maternidad a que se refiere el inciso 1º del artículo 195 del Código del Trabajo.

b.- Dieciocho semanas de permiso a continuación del descanso postnatal, si la trabajadora opta por reincorporarse a sus labores una vez terminado éste por la mitad de su jornada, en conformidad a la facultad que en tal sentido le otorga el inciso 2º del artículo 197 bis del Código del Trabajo. La trabajadora que decida tal reincorporación, percibirá durante dicho lapso, el 50% del subsidio a que se alude en el párrafo precedente y, a lo menos, el 50% de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo más las remuneraciones variables a que tenga derecho; monto éste sobre el cual el empleador deberá efectuar las cotizaciones de la Ley Nº 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.

Para ejercer esta última alternativa, las trabajadoras, deberán dar aviso a su empleador mediante carta certificada, enviada con a lo menos treinta días de anticipación al término del período postnatal, con copia a la Inspección del Trabajo.

Los derechos señalados en los párrafos que anteceden corresponderán igualmente a las trabajadoras excluidas de limitación de jornada en conformidad al inciso 2º del artículo 22 del Código del Trabajo, con la salvedad que las condiciones de ejercicio de la modalidad establecida en la letra b, deberán ser acordadas con el empleador.

A.-1.-Ejercicio del permiso postnatal parental por parte del padre.

Si ambos padres son trabajadores, a elección de la madre, el padre podrá gozar del permiso postnatal parental, a partir de la séptima semana, por el tiempo que ella indique. En este caso las semanas utilizadas por aquél deberán ubicarse en el período final del permiso y darán derecho a subsidio, calculado en base a sus remuneraciones.

Es necesario hacer presente que el derecho de opción entre una u otra alternativa de ejercicio del permiso postnatal parental corresponde a la madre trabajadora, lo que implica que si ésta hubiere optado por la primera de ellas, el padre estará obligado a hacer uso del beneficio en el período de doce semanas inmediatas al descanso postnatal que comprende en tal caso el referido permiso.

Acorde a lo precedentemente expuesto, si la madre hubiere optado por la segunda alternativa el padre deberá hacer uso del permiso en conformidad a ésta, laborando media jornada, previo cumplimiento de los requisitos legales.

El padre deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada enviada, a lo menos, con diez días de anticipación a la fecha en que hará uso del permiso bajo cualquiera de las dos modalidades, con copia a la Inspección del Trabajo competente y al empleador de la trabajadora.

A su vez, el empleador del padre deberá dar aviso a las entidades pagadoras del subsidio que correspondan, antes del inicio del permiso postnatal parental que aquél utilice.

A.- 2.-Situación si la madre fallece o el padre tiene el cuidado personal del menor por sentencia judicial.

En ambos casos corresponderá al padre el permiso postnatal parental total o lo que reste de él, quien tendrá durante el mismo derecho a subsidio o a subsidio y remuneración, según corresponda. La base de cálculo de aquél será la misma del que corresponde por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo. La forma en que el padre deberá ejercer el permiso será aquella por la que hubiere optado la madre, salvo que el fallecimiento de ésta o la resolución que otorgue el cuidado personal al padre se hubieren producido con anterioridad al plazo de 30 días de terminado el descanso postnatal, caso en el cual corresponderá al padre ejercer tal opción dentro del plazo establecido en el inciso 4º del artículo 197 bis.

Si la muerte o el cuidado personal se produce u otorga después de los treinta días anteriores al término del postnatal, el aviso respectivo deberá darse con 10 días de anticipación a la fecha que se hará uso del beneficio, conforme al inciso 9 del artículo 197 bis, ya citado.

B.- TRABAJADORAS QUE HAYAN TERMINADO SU DESCANSO POSTNATAL CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY Nº 20.545.

En conformidad al inciso 3º del artículo primero transitorio de la ley Nº 20.545, las trabajadoras que hayan terminado su descanso postnatal con anterioridad a su entrada en vigencia, tienen derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, el que deberá ser ejercido antes de que el menor cumpla veinticuatro semanas de edad.

Este derecho podrá hacerse efectivo a través de las siguientes alternativas:

a) Hacer uso del permiso postnatal parental establecido en los términos del inciso 1º del citado precepto, hasta que el menor cumpla veinticuatro semanas.

b) Reincorporarse a sus labores con la mitad de su jornada, en los términos señalados en el inciso segundo del mismo artículo hasta que el menor cumpla treinta semanas.

En ambas situaciones, la trabajadora tiene la obligación de dar aviso a su empleador personalmente, dejando constancia escrita o mediante carta certificada con, a lo menos, cinco días de anticipación, a la fecha en que hará uso del permiso con copia a la Inspección del Trabajo.

B.-1.-Improcedencia del ejercicio post natal parental por parte del padre.

Teniendo presente que del tenor literal de la norma en estudio aparece que este beneficio corresponde exclusivamente a las madres trabajadoras y considerando que ésta regula una situación de excepción que, como tal debe ser interpretada en forma restrictiva, posible es sostener, en opinión de este Servicio, que la misma debe ser aplicada exclusivamente a aquellas, no procediendo, por tanto, que éstas ejerzan la facultad contemplada en el inciso 8 del artículo 197 bis, vale decir, traspasar al padre el permiso postnatal parental en la forma y condiciones previstas en dicho precepto.

B.-2.- Incompatibilidad del beneficio.

Por expresa disposición del artículo tercero transitorio de la ley Nº 20.545, este beneficio es incompatible con la licencia por enfermedad grave del hijo menor de un año y que tenga menos de 24 semanas de edad . En este caso las madres seguirán haciendo uso de dicha licencia hasta su término, con goce del correspondiente subsidio.

Con todo, cabe hacer presente que si la licencia por tal causa termina antes de las 24 semanas de edad del menor, la madre podrá hacer uso del permiso postnatal parental en los términos establecidos en las letras a) y b) precedentes, de este punto.

C.- TRABAJADORAS QUE AL 17 DE OCTUBRE DE 2011 SE ENCONTRABAN HACIENDO USO DE PERMISO PRE O POSTNATAL.

Regula tal situación, el inciso primero del artículo primero transitorio de la ley Nº 20.545, antes transcrito, conforme al cual las normas previstas en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, resultan aplicables a las trabajadoras que a la fecha de vigencia de la citada ley se encontraban haciendo uso de descanso pre o postnatal.

Atendido lo anterior dichas dependientes podrán gozar del permiso post natal parental, en las mismas condiciones que aquellas a que nos hemos referido en la letra A.- precedente, vale decir, haciendo uso de doce semanas a continuación del descanso postnatal o reincorporándose a sus labores por media jornada, previo cumplimiento de los requisitos establecidos para tal efecto en el mencionado precepto.

Igualmente tendrán derecho a traspasar dicho beneficio al padre a partir de la séptima semana, por el período que indiquen, el cual deberá hacerse efectivo en las últimas semanas del permiso en las mismos términos establecidos en la letra A .1.

De igual manera si la madre fallece o el padre tuviere el cuidado personal del menor, este derecho le corresponderá este, en los términos señalados en la letra A.2, precedente.

Situación de las trabajadoras que a la fecha de entrada en vigencia de la ley Nº 20. 545 estuvieren haciendo uso del descanso postnatal, del cual restare un lapso inferior a 30 días.

Tales trabajadoras podrán ejercer el permiso postnatal parental en las mismas condiciones establecidas en los párrafos que anteceden, no afectándose su opción de reincorporación por media jornada por la circunstancia de no disponer, en tal caso, del plazo de 30 días a que alude el inciso 4º del artículo 197 bis, toda vez que , en opinión de esta Dirección correspondería aplicar a su respecto , la norma que rige a las trabajadoras que a la fecha de vigencia de la ley hayan terminado su descanso postnatal, conforme a la cual el aviso respectivo debe darse al empleador con 5 días de anticipación acorde a lo prevenido por el inciso 4º del artículo primero transitorio de la ley.

Dicha conclusión encuentra su fundamento primeramente en la regla práctica de interpretación de la ley denominada “ del absurdo” conforme a la cual debe rechazarse toda interpretación o cualquiera conclusión contraria a la lógica.

En efecto, no sería lógico sostener que las trabajadoras a quienes se les hubiere terminado su descanso postnatal al 17 de octubre de 2011, pudieren hacer uso de su permiso postnatal parental conforme a la segunda alternativa, esto es, su reincorporación por media jornada dando un aviso con sólo cinco días de anticipación , negando por el contrario tal derecho a las trabajadoras que a dicha fecha estuvieren gozando de descanso postnatal al cual restare menos de treinta días de duración, por no tener en este último caso la posibilidad de dar el aviso correspondiente con la anticipación prevista en el inciso 4º del artículo 197 bis.

A la misma conclusión se llega, si aplicamos la regla de interpretación de la ley prevista en el artículo 24 del Código Civil, conforme a la cual los pasajes oscuros o contradictorios de ésta se interpretarán del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural. Este último concepto entendido como el “sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y lo injusto que deriva de la sola naturaleza humana”, permite concluir que resulta aplicable a las trabajadoras de que se trata el plazo de 5 días de anticipación establecido en el inciso 4º del artículo primero transitorio de la ley Nº 20.545.

4.- OBLIGACIÓN DEL EMPLEADOR DE ACEPTAR QUE LA MADRE, PADRE O EL TRABAJADOR O TRABAJADORA QUE SE ENCUENTRE EN LA SITUACION PREVISTA EN EL ARTÍCULO 200 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO, CUMPLA LABORES EN MEDIA JORNADA.

El artículo 197 bis del Código del Trabajo, establece que el empleador estará obligado a reincorporar a los beneficiarios si éstos optan por esta alternativa, debiendo dar aviso a la entidad pagadora del subsidio, antes del inicio del período postnatal parental, conforme lo dispone el inciso sexto del mismo precepto legal.

Por excepción, el empleador puede negarse a la reincorporación si por la naturaleza de las labores y las condiciones en que se desempeñan, éstas sólo puedan desarrollarse ejerciendo la jornada que la trabajadora cumplía antes del descanso prenatal.

Igual negativa puede darse respecto del padre a quien se le hubiere traspasado el permiso postnatal parental de acuerdo al inciso octavo del mismo precepto, o le correspondiera hacer uso de éste en su calidad de titular del mismo, como también, respecto del trabajador o trabajadora que se encuentre en la situación del artículo 200 del Código del Trabajo, con la salvedad que en estos últimos casos la negativa debe fundarse en que las respectivas funciones sólo pueden ejecutarse cumpliéndose la jornada desarrollada antes del inicio del permiso.

5.- NUEVAS FUNCIONES DE LA DIRECCION DEL TRABAJO.

La negativa del empleador a la reincorporación de los beneficiarios deberá ser fundamentada e informada a éstos dentro de los tres días de recibida la respectiva comunicación, mediante carta certificada, con copia a la Inspección del Trabajo, en el mismo acto. Los afectados podrán reclamar de dicha negativa a la autoridad del trabajo, dentro de tres días hábiles contados desde que hayan tomado conocimiento de la comunicación de su empleador.

En opinión de esta Dirección, será competente para estos efectos la Inspección del Trabajo respectiva, la que conforme a la doctrina institucional corresponde a aquella que ejerce jurisdicción en el lugar en que se prestan los servicios.

En caso de que la trabajadora , el padre o demás beneficiarios, no efectuaran la comunicación necesaria para hacer uso de la alternativa de reincorporación o habiéndose efectuado, ésta si hiciere sin la anticipación que corresponda, éstos no tendrán tal opción, debiendo ejercer su permiso postnatal parental en conformidad a lo establecido en los incisos 1º y 8º del artículo 197 bis, e inciso 3º del artículo primero transitorio de la ley Nº 20.545, según el caso, período durante el cual recibirán un subsidio calculado, como ya se expresara, en la misma forma que el correspondiente al descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo.

El precepto en análisis entrega a la Inspección del Trabajo competente la resolución del reclamo de la trabajadora o del trabajador, según corresponda, ante la negativa del empleador de aceptar que éstos desempeñen funciones en media jornada, debiendo pronunciarse sobre si la naturaleza de las labores y condiciones en que éstas se desempeñan justifican tal negativa, conforme al procedimiento que se establezca al efecto.

6.- SANCIONES ADMINISTRATIVAS APLICABLES AL EMPLEADOR POR IMPEDIR EL USO DEL PERMISO POSTNATAL PARENTAL.

El legislador establece que el empleador que impida el uso del permiso postnatal parental o realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible el uso del permiso de que se trata, será sancionado con multa a beneficio fiscal de 14 a 150 unidades tributarias mensuales, cuyos rangos podrán duplicarse y triplicarse en conformidad a lo prevenido en el inciso 5º del artículo 506 del Código del Trabajo. Cualquier infracción relativa a esta materia podrá ser denunciada a la Inspección del Trabajo, pudiendo este organismo actuar de oficio.

7.- MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 198 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO.-

El nuevo artículo 198 del Código del Trabajo, sustituido por el N° 4 del artículo 1° de la ley N° 20.545, dispone:

“La mujer que se encuentre en el período de descanso de maternidad a que se refiere el artículo 195, de descansos suplementarios y de plazo ampliado señalados en el artículo 196, como también los trabajadores que hagan uso del permiso postnatal parental, recibirán un subsidio calculado conforme a lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, y en el artículo 197 bis.”.

Esta modificación incorpora como nuevos beneficiarios del subsidio a los trabajadores que hacen uso del permiso postnatal parental, el cual será calculado conforme a las normas previstas al efecto en el DFL Nº 44, de 1978 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y en el artículo 197 bis.

8.- MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 200 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO.-

El artículo 200 del Código del Trabajo, sustituido por el Nº 5 de la ley Nº 20.545, prescribe:

“La trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley Nº 19.620, tendrá derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis. Además, cuando el menor tuviere menos de seis meses, previamente tendrá derecho a un permiso y subsidio por doce semanas.

A la correspondiente solicitud de permiso, el trabajador o la trabajadora, según corresponda, deberá acompañar necesariamente una declaración jurada de tener bajo su tuición o cuidado personal al causante del beneficio, así como un certificado del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley Nº 19.620.”.

De conformidad a la disposición legal antes transcrita la trabajadora o el trabajador que tenga su cuidado un menor de edad por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley N° 19.620 tienen derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, bajo las modalidades y las prerrogativas que establece dicha disposición legal. Además si el menor tiene menos de seis meses de edad, tendrán en forma previa un permiso y subsidio por doce semanas, caso en el cual éste se cuenta a partir del término de dicho permiso.

En el caso que dichos dependientes opten por reincorporarse a sus labores por media jornada, la respectiva comunicación al empleador deberá darse en el plazo de 30 días, contado desde que la sentencia que otorga la tuición o el cuidado personal del menor como medida de protección o en virtud de las normas legales precitadas se encuentre ejecutoriada o con treinta días de anticipación al término de las 12 semanas de permiso establecidas en el artículo 200 , si el menor tuviere menos de seis meses.

Conforme a lo prescrito por el artículo segundo transitorio de la ley en comento, los trabajadores que hubieren hecho uso de este último permiso con anterioridad al 17 de octubre de 2011 tienen derecho al permiso postnatal parental hasta que el menor cumpla 24 semanas bajo la modalidad de descanso absoluto, o hasta las 30 semanas si optare por la reincorporación a sus labores por media jornada, debiendo ejercer dicho derecho, en ambos casos, antes que el menor cumple las 24 semanas. El aviso al empleador debe darse mediante carta certificada o personalmente dejando constancia escrita, a lo menos, con cinco días de anticipación al inicio del permiso.

La trabajadora o trabajador debe acompañar a la solicitud de permiso una declaración jurada de tener bajo su tuición o cuidado personal al causante del beneficio y un certificado del Tribunal que haya otorgado aquella o éste como medida de protección o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley N° 19.620.

9.- MODIFICACIÓN AL ARTÍCULO 201 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO.-

El artículo 201 del Código del Trabajo, sustituido por el N° 6 del artículo 1° de la ley N° 20. 545 preceptúa:

“Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174. En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental del artículo 197 bis también gozará de fuero laboral, por un período equivalente al doble de la duración de su permiso, a contar de los diez días anteriores al comienzo del uso del mismo. Con todo, este fuero del padre no podrá exceder de tres meses.

Tratándose de mujeres o de hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a las disposiciones de la ley N° 19.620, el plazo de un año establecido en el inciso primero se contará desde la fecha en que el juez, mediante resolución dictada al efecto, confíe a estos trabajadores el cuidado personal del menor en conformidad al artículo 19 de la ley N° 19.620 o bien le otorgue la tuición en los términos del inciso tercero del artículo 24 de la misma ley.

Sin perjuicio de lo antes indicado, cesará de pleno derecho el fuero establecido en el inciso precedente desde que se encuentre ejecutoriada la resolución del juez que decide poner término al cuidado personal del menor o bien aquella que deniegue la solicitud de adopción. Cesará también el fuero en el caso de que la sentencia que acoja la adopción sea dejada sin efecto en virtud de otra resolución judicial.

Si por ignorancia del estado de embarazo o del cuidado personal o tuición de un menor en el plazo y condiciones indicados en el inciso segundo se hubiere dispuesto el término del contrato, en contravención a lo dispuesto en el artículo 174, la medida quedará sin efecto y la trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, o bien de una copia autorizada de la resolución del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor, en los términos del inciso segundo, según sea el caso, sin perjuicio del derecho a remuneración por el tiempo en que haya permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada deberá hacer efectivo este derecho dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el despido.

No obstante lo dispuesto en el inciso primero, si el término del fuero se produjere mientras la mujer estuviere gozando del descanso maternal o permiso parental a que aluden los artículos 195, 196 y 197 bis, continuará percibiendo el subsidio mencionado en el artículo 198 hasta la conclusión del período de descanso o permiso. Para los efectos del subsidio de cesantía, si hubiere lugar a él, se entenderá que el contrato de trabajo expira en el momento en que dejó de percibir el subsidio maternal.”.

Fuero.

En relación con el alcance de esta prerrogativa, es necesario efectuar la siguiente distinción.

a.-Situación de la madre trabajadora.

En lo concerniente a este punto, es preciso hacer presente que la nueva normativa mantiene en los mismos términos la duración del fuero maternal, de forma tal que este derecho termina un año después de expirado el descanso postnatal, sin considerar el período que comprende el permiso postnatal parental.

b.- Situación del padre.

El padre que haga uso del permiso parental postnatal también goza de fuero laboral, por un período equivalente al doble de la duración de su permiso, a contar de los diez días anteriores a su inicio. Dicho fuero no podrá exceder de tres meses.

10.- IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS ESTABLECIDOS POR LA LEY Nº20.545

Atendida la naturaleza laboral de los derechos que emanan de la nueva normativa introducida al Código del Trabajo por la ley Nº 20.545 , éstos son de carácter irrenunciable en conformidad a lo prevenido en el inciso 2º del artículo 5º del Código del Trabajo, mientras subsista el contrato de trabajo.

11.- VIGENCIA.-

Teniendo presente que la ley Nº 20.545 no establece un plazo especial de vigencia y considerando lo previsto en el artículo 7, inciso 2º del Código Civil, posible es convenir que ésta rige a contar del 17 de octubre de 2011, fecha de su publicación en el Diario Oficial.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y de las consideraciones formuladas, cúmpleme informar que el sentido y alcance de los nuevos artículos 195, 196, 197 bis, 198, 200 y 201 del Código del Trabajo, sustituidos por la ley N° 20.545, y artículos primero a tercero transitorios de la ley citada, es el que se señala en el cuerpo del presente informe.

Saluda a Ud.,

MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

MAO/SMS/FCGB/fcgb

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